关于印发丽水市行政执法责任追究试行办法的通知

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关于印发丽水市行政执法责任追究试行办法的通知

浙江省丽水市人民政府办公室


关于印发丽水市行政执法责任追究试行办法的通知

丽政办发〔2007〕13号



各县(市、区)人民政府,市政府直属各单位:

  为促进依法行政,提高行政效能,更好地督促行政执法机关及其工作人员全面、正确、及时、公正履行法定职责和义务,防止和纠正违法行为,根据国家法律法规的有关规定,现将《丽水市行政执法责任追究试行办法》印发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。

  

               二○○七年二月四日

丽水市行政执法责任追究试行办法


第一章 总 则

  第一条 为促进依法行政,提高行政效能,督促行政执法机关及其工作人员全面、正确、及时、公正履行法定职责和义务,防止和纠正违法行政行为,根据国家法律、法规的有关规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市各级行政机关和经法律、法规授权行使行政执法职能的组织,以及依法受行政机关委托履行行政执法职能的组织(以下统称行政执法机关)及其工作人员,在履行行政执法职能活动中违法、不当或不依法履行法定职责和义务行为的行政执法责任追究,适用本办法。

第三条 本办法所称行政执法责任,是指行政执法机关或者其工作人员因行政违法、不当或不依法履行法定职责和义务,导致公民、法人和其他组织的合法权益或者社会公共利益受到损害的行为所应当承担的法律或行政责任。

第四条 各级行政执法机关应当按照各自职责及管理权限,负责追究行政执法责任人的执法责任。法律、法规另有规定的,从其规定。

行政监察机关负责行政执法责任追究工作的监督检查,并依法调查处理本行政区域影响较大的行政执法责任案件。

政府法制工作机构对在行政执法监督活动或者群众投诉举报中发现的行政执法责任案件,有权依法作出执法责任追究决定或者提出执法责任追究建议,有关行政机关应当执行。

第五条 行政执法责任追究坚持实事求是、有错必究和惩处与责任相适应、教育与惩处相结合的原则。

第六条 行政执法机关必须建立行政执法责任追究制度,并将其纳入行政执法责任制,作为工作责任目标和岗位考核的重要内容。

第二章 行政执法责任追究范围

第七条 行政执法机关在实施行政执法活动中,有下列情形之一的,应当追究行政责任:

(一)不具备行政执法资格的组织从事行政执法活动的;

(二)指派不具备行政执法资格的人员从事行政执法活动的;

(三)超越法定职权实施行政执法活动的;

(四)违反法定程序制定规范性文件或者作出行政决策的;

(五)在规范性文件中违法设定或者规定行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费等内容的;

(六)法律、法规、规章规定应当履行的职责不依法履行的;

(七)法律、法规规定应当承担行政执法责任的其他行政行为。

第八条 行政执法机关及其工作人员在实施行政许可的管理过程中,有下列情形之一的,应当追究行政执法责任:

(一)对符合规定条件的行政许可申请不予受理的;

(二)不在办公场所公示依法应当公示的材料的;

(三)在受理、审查、决定行政许可过程中,未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的;

(四)申请人提交的申请材料不全、不符合法定形式,不一次告知申请人必须补正的全部内容的;

(五)未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可理由的;

(六)依法应当举行听证而不举行听证的;

(七)索取或收受他人财物或者谋取其他利益的;

(八)擅自收取费用或者不按法定项目和标准收取费用的;

(九)截留、挪用、私分或者变相私分实施行政许可依法收取的费用的;

(十)对不符合法定条件的申请人准予行政许可或者超越法定职权作出准予行政许可决定的;

(十一)对符合法定条件的申请人不予行政许可或者不在法定期限内作出行政许可决定的;

(十二)依法应当根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出准予行政许可决定,未经招标、拍卖或者考试,或者不根据招标、拍卖结果及考试成绩择优作出准予行政许可决定的;

(十三)违法委托中介机构、下属事业单位或者其他组织代行许可管理权的;

(十四)对涉及不同部门的许可,谁协调不及时主动协调,相互推诿或拖延不办,或者在本部门许可事项完成后不移交或拖延移交其他部门的;

(十五)其他违反行政许可规定,贻误行政许可工作或损害行政许可申请人合法权益的;

(十六)非因法定事由擅自作出撤销行政许可决定,致使被许可人合法权益受到损害的。

前款所称行政许可,指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。

  第九条 行政机关及其工作人员在实施行政征收的管理过程中,有下列情形之一的,应当追究行政执法责任:

(一)无法定依据实施征收的;

(二)未经法定程序批准,擅自设立征收项目、改变征收标准的;

(三)未按法定范围、时限实施征收的;

(四)截留、私分或擅自开支征收款的;

(五)实施征收不开具合法凭据的;

(六)不出示有效资格证件实施征收的;

(七)其他违反征收规定的行为。

前款所称行政征收,是指征收税收、基金、规费和其他行政事业性收费的行为。

第十条 行政机关及其工作人员在实施行政检查的管理过程中,有下列情形之一的,应当追究行政执法责任:

(一)无法定依据实施检查的;

(二)无正当理由、事项、内容实施检查的;

(三)不出示有效资格证件实施检查的;

(四)不按法定程序、时限实施检查的;

(五)不按法定权限或超越法定权限实施检查的;

(六)放弃、推倭、拖延、拒绝履行检查职责的;

(七)对检查中发现的违法行为隐瞒、包庇、袒护、纵容,不予制止和纠正的;

(八)损害被检查对象合法权益的;

(九)其他违反行政检查工作规定的。

第十一条 行政机关在对违反行政管理秩序的行为实施行政处罚时,有下列情形之一的,应当追究行政执法责任:

(一)不具备行政执法主体资格实施行政处罚的;

(二)违法委托实施行政处罚的;

(三)没有法律和事实依据实施行政处罚的;

(四)擅自设定行政处罚或者改变行政处罚种类、幅度的;

(五)违反法定行政处罚程序的;

(六)符合听证条件,行政相对人要求听证,应予组织听证而不组织听证的;

(七)不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的;

(八)违反行政处罚法规定自行收缴罚款的;

(九)利用职务上的便利,索取或者收受他人财物,收缴罚款据为己有的;

(十)应当移交司法机关追究刑事责任而不移交,以行政处罚代替刑罚的;

(十一)玩忽职守,对应当依法予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚,致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和公共秩序遭受损害的;

(十二)其他违法实施行政处罚的。

第十二条 行政机关在执法过程中采取行政强制措施时,有下列情形之一的,应当追究行政执法责任:

(一)无法定依据采取强制措施的;

(二)违反法定程序采取行政强制措施的;

(三)超越法定权限采取强制措施的;

(四)其他违反行政强制措施规定,损害行政相对人合法权益的。

  第十三条 行政机关在履行行政职责的过程中,有下列情形之一的,应当追究行政执法责任:

  (一)违法集资、摊派费用或者违法要求公民、法人或其他组织履行其他义务的;

(二)依法应当履行公民、法人或者其他组织申请保护其人身权、财产权等法定职责而拒绝履行的;

(三)侵犯公民、法人或者其他组织的合法经营自主权的:

(四)损害公民、法人或者其他组织人身权、财产权的其他违法执法行为。

  第十四条 行政机关应当履行管理职责而拒绝履行、无故拖延履行的,应当追究行政执法责任。

  第十五条 行政机关及其工作人员在履行行政复议职责时,有下列情形之一的,应当追究行政执法责任:

(一)对符合条件的复议申请,应予受理而无正当理由不予受理的;

(二)不按照规定转送行政复议申请的;

(三)在法定期限内不作出复议决定的;

(四)在行政复议活动中徇私舞弊或者有其他渎职、失职行为的。

第十六条 行政机关工作人员在履行行政职责时,有下列情形之一的,应当追究行政执法责任:

(一)具有行政管理职能的单位,未在办理场所明显位置悬挂办事示意图和公开办事流程图的;

(二)不涉密的服务内容、办事程序、承诺时间、收费标准、监督渠道、办事结果未公开的;

(三)面向社会直接受理业务的窗口单位,工作期间空岗的;

(四)工作人员上岗未按规定佩带工作牌、穿着制服的;

(五)对服务对象不理睬、不答复的,属于职责范围内的事项推诿、拖延不办的;

(六)对来文、来电,未按规定签收、登记、审核、提出拟办意见,无正当理由未按规定时限报送领导批办的;

(七)对不属于本单位职权范围或不宜由本单位办理的事项,不说明、不请示、不转送,置之不理的;

(八)公文办理中遇有涉及其他部门职权的事项,不与有关部门协商或协商不能取得一致意见,未报请上级领导或机关裁决,擅作决定的;

(九)未严格执行保密和文件管理规定,致使文件、档案、资料泄密、损毁或者丢失的;

(十)制发公文,未严格核对文种、文号、格式、文字及加盖印章,导致发生严重后果的;

(十一)未经领导审定签发擅自发文的;

(十二)未按规定时限发文的;

(十三)未按规定使用单位印章的:

  (十四)其他违反内部行政管理制度,贻误行政内部事务管理工作的。

第三章 行政执法责任划分与承担

第十七条 行政执法责任分为:直接责任、主要领导责任和重要领导责任。

第十八条 承办人未经审核人、批准人批准,直接作出具体行政行为,导致行政过错后果发生的,负直接责任。

承办人弄虚作假、徇私舞弊,致使审核人、批准人未能正确履行审核、批准职责,导致行政过错后果发生的,承办人负直接责任。

虽经审核人审核、批准人批准,但承办人不依照审核、批准事项实施具体行政行为,导致行政过错后果发生的,承办人负直接责任。

第十九条 承办人提出方案或意见有错误,审核人、批准人应当发现而没有发现,或者发现后未予纠正,导致行政过错后果发生的,承办人负直接责任,审核人负主要领导责任,批准人负重要领导责任。

第二十条 审核人不采纳或改变承办人正确意见,经批准人批准导致行政过错后果发生的,审核人负直接责任,批准人负主要领导责任。

审核人不报请批准人批准直接作出决定,导致行政过错后果发生的,审核人负直接责任。

第二十一条 批准人不采纳或改变承办人、审核人正确意见,导致行政过错后果发生的,批准人负直接责任。

未经承办人拟办、审核人审核,批准人直接作出决定,导致行政过错后果发生的,批准人负直接责任。

第二十二条 领导指令、干预具体行政行为,导致行政过错后果发生的,指令、干预的领导负直接责任。

第二十三条 上级机关改变下级机关作出的具体行政行为,导致行政过错后果发生的,上级机关负责人负重要领导责任。

第二十四条 经过听证作出的决定,批准人同意听证主持人的错误建议导致行政过错后果发生的,听证主持人负直接责任,批准人负主要领导责任;批准人不采纳听证主持人的正确建议导致行政过错后果发生的,批准人负直接责任。

第二十五条 复议机关改变原具体行政行为,导致行政过错后果发生的,复议机关负责人负重要领导责任。

  第二十六条 两人以上故意或者过失,导致行政过错后果发生的,按个人所起的作用确定责任。

  
第四章 行政执法责任追究

第二十七条 行政执法责任追究方式分为:

(一)责令作出书面检查;

(二)通报批评;

(三)取消当年评优评先资格;

(四)扣发奖金;

(五)诫勉谈话;

(六)暂停执法活动;

(七)调离执法岗位或停职离岗培训;

(八)辞退;

(九)给予行政处分。

第二十八条 根据情节轻重、损害后果和影响大小,行政过错分为一般过错、严重过错和特别严重过错:

(一)情节轻微,给行政相对人或者行政管理秩序造成损害后果和影响较小的,属一般过错;

(二)情节严重,给行政相对人或者行政管理秩序造成损害后果严重、影响较大的,属严重过错;

(三)情节特别严重,给行政相对人或者行政管理秩序造成损害后果特别严重、影响重大的,属特别严重过错。

第二十九条 属于一般过错的,对负直接责任者单独给予或者合并给予本办法第二十七条第(一)、(二)、(三)、(四)、(五)项行政处理。对负主要领导责任者或重要领导责任者,单独给予或者合并给予本办法第二十七条第(一)、(二)、(三)、(四)、(五)项行政处理。

第三十条 属于严重过错的,对负直接责任者,给予行政降级以下行政处分,单独或者合并给予本办法第二十七条第(三)、(四)、(五)、(六)、(七)项行政处理;对负主要领导责任、重要领导责任者,给予行政记大过及以下行政处分,单独或者合并给予本办法第二十七条第(三)、(四)、(五)、(六)、(七)项行政处理。

第三十一条 属于特别严重过错的,对负直接责任者,给予本办法第二十七条第(八)项行政处理、行政撤职或者行政开除处分,其中给予行政撤职处分的,单独或者合并给予本办法第二十七条第(三)、(四)、(五)、(六)、(七)项行政处理;对负主要领导责任者,给予行政降级及以上处分,其中未给予行政开除处分的,合并给予本办法第二十七条第(三)、(四)、(五)、(六)、(七)项行政处理;对负重要领导责任者,给予行政记大过及以上处分,其中未给予行政开除处分的,合并给予本办法第二十七条第(三)、(四)、(五)、(六)、(七)项行政处理。

第三十二条 行政执法责任人有下列行为之一的,应当从重处理:

(一)一年内出现两次以上应予追究行政过错情形的;

(二)干扰、阻碍、不配合对其行政过错行为进行调查的;

(三)对申诉人、控告人、检举人或责任追究承办人员打击报复的;

(四)在履行职责过程中有徇私舞弊行为或收受当事人财物、接受当事人宴请、参加当事人提供的旅游或娱乐活动的。

第三十三条 行政执法责任人主动发现并及时纠正错误,未造成重大损失或不良影响的,可以从轻、减轻或者免予追究行政执法责任。

第三十四条 有下列情形之一,不追究行政机关工作人员的行政执法责任:

(一)因适用的法律、法规、规章规定不明确而出现认识理解偏差的;

(二)结案后发现新的证据,使原认定事实和案件性质发生变化的,但故意隐瞒或因过失遗漏证据的除外;

(三)因行政相对人弄虚作假,致使行政机关工作人员无法作出正确判断的;

(四)因不可抗力因素致使行政过错情形发生的;

(五)法律、法规、规章规定的其他情形。

  第三十五条 因行政过错造成承担国家赔偿责任,除依照本办法规定追究过错责任外,还应当依照《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定,向有关责任人员追偿部分或全部赔偿费用。

  

第五章 行政执法责任追究机构和程序

第三十六条 行政执法责任追究,应当依照人事管理权限和行政处分审批权限的有关规定办理。各级行政机关设立行政执法责任追究机构,该机构由单位领导班子成员、监察、法制、人事、审计等部门负责人共同组成,主要履行下列职责:

(一)决定是否进行调查;

(二)审议调查或审理报告;

(三)作出处理决定。

第三十七条 调查处理行政过错行为实行回避制度。行政过错追究机构成员及其办事机构工作人员与行政过错行为有利害关系、可能影响公正处理的,应当实行回避。

第三十八条 有下列情形之一的,应当进行调查,以确定实施该行政行为的人员是否应当承担行政执法责任:

(一)发布规范性文件和制定行政措施有违法情形被上级机关或者主管机关依法撤销;

(二)经行政诉讼,被人民法院判决撤销或部分撤销、重新作出具体行政行为或者变更、责令履行的;

(三)经行政复议,被复议机关决定撤销或部分撤销、变更具体行政行为、确认具体行政行为违法或者责令履行的;

(四)在上级或同级人大、政府或上级政府部门行政执法监督检查中,被认定错误,要求调查处理的;

(五)公民、法人或者其他组织投诉、检举、控告的;

(六)上级机关要求调查追究的。

第三十九条 对于公民、法人或者其他组织的投诉、检举、控告,行政执法责任追究机构应当在7日内审查是否有事实依据并决定是否受理。经审查有事实依据的,应当受理;没有事实依据的,不予受理。有明确投诉人、检举人、控告人的,应当告知不受理理由。

第四十条 决定进行调查的案件,应当在决定受理之日起15个工作日内调查处理完毕。情况复杂的,经批准,可再延长15个工作日办理。但法律、法规、规章另有规定的,从其规定。

第四十一条 投诉人、检举人、控告人对不受理决定不服,或认为不便向作出行政行为的机关提出投诉、检举、控告的,可向监察机关提出。

监察机关直接办理的案件,涉及行政处分的,依照《中华人民共和国行政监察法》的有关规定办理。

第四十二条 对行政执法责任人的处理决定,有明确投诉人、检举人和控告人的,应当告知投诉人、检举人和控告人。

第四十三条 行政执法责任人有陈述权和申辩权。

行政执法责任人对处理决定不服的,可自收到处理决定之日起15日内向作出处理决定的机关提出复核或向同级监察机关提出申诉,也可以依法向同级人事仲裁机构提出仲裁申请。复核、复查决定或仲裁决定应当在规定期限内作出。

  第四十四条 对行政执法责任人作出的处理决定,依照人事管理权限,应当报送同级监察机关、人事、法制部门备案。


第六章 附 则

第四十五条 本办法所称批准人,指行政机关负责人;审核人,指行政机关内设部门负责人;承办人,指具体承办行政管理事项的工作人员。但依照内部管理分工规定或者经行政授权,由其他工作人员行使批准权、审核权的,具体行使批准权、审核权的人员为批准人、审核人。

本办法所称直接责任者,是指在其职责范围内,不履行、违法履行或不当履行法定职责,对造成行政过错起决定性作用的人员;主要领导责任者,是在其职责范围内,对直接主管的工作不负责任,不履行、违法履行或不当履行法定职责,对造成行政过错负直接领导责任的人员;重要领导责任,是在其职责范围内,对应管的工作或参与决定的工作,不履行、违法履行或不当履行法定职责,对造成行政过错负次要领导责任的人员。

第四十六条 本市各级行政机关应当依照本办法有关规定,结合本单位工作实际,制定本单位行政执法责任追究的具体实施办法。有关单位已制定相关行政执法责任追究制度的,应当依照本办法有关规定予以修订。本办法未作具体规定的,各单位可根据本单位工作实际予以补充和完善。

第四十七条 本办法自颁布之日起施行。


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广西壮族自治区人民代表大会常务委员会关于设区的市的人民代表大会代表选举的若干规定

广西壮族自治区人大常委会


广西壮族自治区人民代表大会常务委员会关于设区的市的人民代表大会代表选举的若干规定
广西壮族自治区人大常委会

根据《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》的有关规定,对我区设区的市的人民代表大会代表选举的若干问题,作如下规定:
一、设区的市的人民代表大会代表,由所属的市辖区、县人民代表大会选举产生。
二、设区的市的人民代表大会代表的选举,由本级人民代表大会常务委员会主持。
三、设区的市的人民代表大会代表的名额,按照便于召开会议、讨论问题和解决问题,并且使各民族、各地区、各方面都能有适当数量的代表的原则。南宁市人民代表大会代表不超过五百人;柳州市人民代表大会代表不超过四百四十人;桂林市人民代表大会代表不超过三百九十人;梧
州市人民代表大会代表不超过二百九十人;北海市人民代表大会代表不超过一百五十五人。
各设区的市的人民代表大会代表名额,由本级人民代表大会常务委员会按照农村每一代表所代表的人口数六倍于市区每一代表所代表的人口数的原则分配。
四、各市人民代表大会代表中的妇女代表不少于代表总数的百分之二十五。各少数民族要有适当数量的代表。
五、设区的市的人民代表大会代表的候选人,按选举单位提名产生。中国共产党、各民主党派、各人民团体,可以联合或者单独推荐代表候选人,代表(有三人以上附议)也可以推荐代表候选人。
六、设区的市的人民代表大会代表候选人的名额,应多于应选代表名额的五分之一至二分之一。
七、设区的市的人民代表大会代表的选举,一律采用无记名投票的方法。代表候选人获得选举单位的全体代表过半数的选票时,始得当选。如果获得过半数选票的代表候选人名额超过应选代表名额时,以得票多的当选。如遇票数相等不能确定当选人时,应当就票数相等的候选人重新投
票。获得过半数选票的当选代表的名额少于应选代表名额时,不足的名额应当在没有当选的代表候选人中另行选举,以得票多的当选,但是得票数不得少于选票的三分之一。
八、依据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第二十六条规定,各设区的市的人民代表大会常务委员会组成人员的名额是:南宁市不超过三十九人;柳州市不超过三十七人;桂林市不超过三十五人;梧州市不超过三十三人;北海市不超过二十五人。



1985年8月31日
简论“证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”之适用

2000年12月18日 14:29 樊崇义
内容提要
修正后的刑诉法增设了“证据不足,指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定,这一规定吸收了无罪推定原则关于疑罪从无的内容,是立法上的一大进步。证据不足主要表现在:据以定案的证据不实,构成犯罪的要件缺乏必要的证据予以证明等。证据不足的无罪判决属于无罪判决的一种,应坚持其既判力。对其变更只能按照生效裁判的再审程序,依法进行。
关键词 无罪判决 证据 效力 变更
* * *

八届人大四次会议关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定对原刑诉法第120条进行了重大修改,增设了“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪事实不能成立的无罪判决。”这规定标志着我国民主与法制的进步,因为它吸收了无罪推定原则关于疑罪从无的处罚方法。但是,立法作出规定以后,在诉讼理论上关于这种判决的归属和性质,在诉讼实务上关于这种判决的适用,特别是什么叫做证据不足?适用的标准是什么?还有对这种判决的变更程序,即判决后又发现了新的事实、新的证据,从证据不足到证据充分,作何处理等等。针对这些问题,本文试作探讨和研究。
一、历史性的进步必须肯定

修改后的刑诉法颁布实施以来,对刑诉法第162条第(三)项关于“证据不足的无罪判决”的规定,有国内外均有议论。一些人认为这种判决归属不明。即作为法院的判决,有罪就是有罪,无罪就是无罪,所谓“证明不足,指控的犯罪不能成立的无罪判决”,界限不清,似是而非,甚至认为这仍是一种存疑判决。我们认为,根据我国诉讼历史的发展,从有罪推定到无罪推定,从疑罪从有、从轻、从挂,到疑罪从无,作出无罪判决,按无罪对待,这一个发展的过程,不能不说它是一个历史性的进步。

对于证据不足的刑事案件如何下判的问题,在我国的诉讼历史上既有教训也有经验。早在我国古代的《唐律疏议》中,就有所谓“疑罪”之说,即“虚实之证等,是非之理等”。在漫长的封建专制主义的统治下,封建统治者采用“疑罪从有”的处理原则。新中国建立以来,我们也走过一段弯路。直到党的十一届三中全会以来,才冲破了这一禁锢的领域。1989年11月4日,最高人民法院在《关于一审判决宣告无罪的公诉案件如何适用法律问题的批复》中指出:“对于因主要事实不清、证据不足,经多次退查后,检察院仍未查清犯罪事实,法院自己调查也无法查证清楚的,不能认定被告人有罪的,可直接宣告无罪。”这一重要批复,其实质就是吸收了无罪推定关于“疑罪从无”的处理原则。修改后的刑事诉讼法第162条第(三)项的规定,进一步把这一重要批复规范化、法律化,以国家基本法的形式加以肯定,这是我国第一次以立法形式确立了刑事诉讼处理疑案的法律标准,为司法工作处理疑案提供了法律依据。对于这一历史性的进步必须充分肯定。
二、关于证据不足的适用标准

关于证据不足的适用标准,涉及到刑事诉讼的案件证明标准问题。根据我国刑事证据理论和刑事诉讼法的规定,刑事诉讼的证明标准有二,一是案件事实、情节清楚;二是证据确实、充分。刑事诉讼法第162条第(一)项规定:“案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决”。显然,我国对刑事案件判决的证明标准就是“案件事实清楚,证据确实、充分。”

案件事实清楚,是指行为的发生、发展、过程和结果明确无误。所谓案件事实,在罗马法上称之谓“七何要素”,即“何人、何事、何时、何地、何方(法)、何因、何果”等七个要素或情节构成。案件事实清楚就是构成案件事实的“七何要素”必须明确无误。按照现代刑法关于犯罪构成的理论,行为人的行为构成犯罪,必须在犯罪的客体、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面等四个要件达到明确无误。“七何要素”也好,犯罪构成的四大要件也好,指的都是案件事实(或曰犯罪事实)的构成。但是,案件事实是否符合客观真实,是否明确无误,必须依靠证据来确认。即事关定罪处刑每一项事实、情节,或每一构成要件,都必须有证据加以证明。立法对证据的要求必须达到“确实、充分”的标准。

证据确实、充分是对据以定案的根据,即证据的质和量的要求,“确实”是对全案证据质的要求,“充分”是对全案证据量的要求。质与量的辩证统一,构成刑事证据的证明标准。但是,在审判实践中,究竟何谓证据确实?什么叫证据充分?则是办案人员难以掌握和运用的一个难题,也是人们长期认识不一,说法种种的一个热点,更是我们认定“证据不足”的关键所在。根据我国刑事证据理论与实践,关于证据是否确实、充分的认定标准概括如下:
(1)据以定案的证据均已查证属实。即均具有客观性、相关性和合法性;
(2)案件事实、情节都有必要的证据予以证明;
(3)证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除;
(4)全案证据得出的结论是唯一的,排除了其他可能性。
上述第(1)点是证据确实的要求,第(2)、(3)、(4)共同构成证据充分的要求,欠缺其中任何一点都不能认为证据已经确实、充分。[1]
据此,我们认为证据不足是指证明案件事实的证据,未达到上述四项标准。在审判实务中主要表现在以下诸方面:

第一,据以定案的某个或某些证据不真实不可靠。即不具有客观性、关联性和合法性,尚未达到确实可靠的标准。这是确保案件质量的基础,也可称之谓基本标准。因为它会导致一错百错的严重后果。在实际工作中,常常据据以定案的每一个证据是否具备客观性、关联性和合法性,作为检验案件质量的基本标准,是有其深刻道理的。

第二,作为犯罪构成的某个要件或几个要件的案件事实没有必要的证据加以证明。例如犯罪主体要件的证据不足,“立法者一般是从年龄和病理两个方面来界定犯罪的能力的有无”,[2]即“刑事责任年龄和刑事责任能力成为犯罪主体成立的两个法定要件,”[3]即使法人犯罪,“作为犯罪主体实施的犯罪是法人这个有机整体的犯罪,但是,法人是由自然人组成的。当自然人作为法人的成员负担刑事责任时,当然也必须具备责任年龄和责任能力这两个法定要件”。[4]由此就不难看出,关于犯罪主体要件的证据不足,主要是对行为人的刑事责任年龄和刑事责任能力的证明,缺少必要的证据。详言之,没有出具身份证,没有查证行为人的出生证,证明其犯罪时的年龄已经达到法定的责任年龄;关于行为人的刑事责任能力,没有科学的司法精神病鉴定或其他证据证明其是否患有精神分裂症、精神错乱症、痴呆症、病理性醉酒等,均可视为证据不足。再如关于犯罪客观方面要件的证明,作为犯罪的客观方面,应包括行为和行为的方式、对象、结果,以及行为赖以存在的时空条件。按照刑法的传统理论讲,作为客观方面要件,就是案件事实之中的时间、地点、方法(手段)、过程和结果,所有这些环节必须要有相应的证据加以证明,缺少任何一个环节所必需的证据,均可视为证据不足。总之,作为犯罪构成的四大要件,是案件事实的基本内容,或曰基本事实,每一个要件必须具备相应的证据加以证明。否则,就是基本证据不具备,就是证据不足。

第三,据以定案的全部证据(或曰全案证据)必须是排除了矛盾,表现出同向性,对案件事实得出的结论必须具备排它性。所谓排除矛盾,是指本案证据与证据之间,证据与案件事实之间,每一个证据的前后之间,排除了疑点和矛盾;所谓同向性,是指全案证据经过综合、排列表现为同一个方向,要么肯定,要么否定,要么作为,要么不作为;所谓排它性,是指全案证据的证明结果,得出了唯一的结论,排除了其他一切可能。如果本案的证据在判决前,存有疑点,矛盾没排除,既有肯定有罪的证据,又有否定有罪的证据,不能得出唯一的结论,就形成一个疑案,疑案的存在就是证据不足的表现。

认定证据不足的方法可概括为三点,一是个别判断,逐个审查。即要对案件的每一个证据的证据力和证明力加以确定,紧紧抓住判断每一个证据的标准,也就是客观性,关联性和合法性这项标准,加以权衡,不符合标准的应视为证据不足;二是运用比较、鉴别、分析的方法,进行综合判断,排除矛盾,凡是矛盾没有得到排除,即可视为证据不足;三是实物检验的方法,又称实物验证法则。按照唯物主义的基本立场和观点,案件中所有的言词证据,都要有实物证据验证,作到言之有物,即使没有收集到实物证据,也要把各种言词证据中所涉及到的人、财、物的来源和去向加以说明。如是否确有此人?以及案件所涉及的钱、财、物有无可靠的来源和下落等等,不能只靠言词证据定罪处刑,有供无证,只有证言,只有被害人的陈述,没有实物证据验证,或曰没有必要的证据说明各种实物的来源和去向,均可视为证据不足。当然,由于刑事案件的复杂性,犯罪分子作案不留现场,案中实物消毁或者挥霍已尽,往往没有实物证据可查。针对这种情况,仍要贯彻实物验证法则,没有直接的实物可证,可以收集相应的间接证据(或曰情况证据),说明确有此人,确有此事,确有此款,确有此物等等,总之,不能只靠口供或几个言词证据定案。我们认为,一个案件只有被告人的供述和辩解,不能定罪处刑,只有被害人的陈述也不能下判,只有一个或几个证人证言证明,都属于没有达到证明的标准,均可叫做证据不足。
三、证据不足的无罪判决的效力和变更

关于“证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的归属和效力问题,我国刑事诉讼法修改公布以后,国内外学者的看法和认识并不一致。有的学者提出,作为法院的判决要么有罪,要么无罪,刑事判决只能划分为有罪和无罪两种。基于这一理论,他们认为不应有证据不足的无罪判决,甚至说这种规定的实质,仍是介于有罪与无罪之间的存疑等;有的学者还建议,既作为无罪判决,其法律性质和效力应该与刑诉法第162条第(二)项的规定等同,没有必要作为第(三)项单列出来。我们认为我国刑诉法第162条第(三)项关于“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定,其法律性质与归属,乃至法律效力,在行文中已经明确,它就是无罪判决,根据这一判决应对被告宣告无罪,如果在押应立即释放,不应该再把它理解为“存疑判决”或相对于有罪和无罪之间的“第三种判决”。因为就立法者的本意而言,我国刑诉法的修改过程中,在基本原则部分增设了“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”。在增设这一诉讼原则时,就注意到必须吸收“疑罪从无”这一合理因素。刑事诉讼法第162条第(三)项的规定,就是这一合理因素和诉讼原则的具体运用,就是针对长期以来一些地方适用“存疑判决”或者久押不判、悬而不决这种挂起来的作法而作出的立法禁止。“修正后的刑事诉讼法吸收了西方无罪推定的精神,明确规定了疑罪从无的处理原则,这比原刑事诉讼法对此回避规定,导致不少疑案久拖不决,犯罪嫌疑人长押不放,在人权保护上无疑是一大进步。”[5]立法关于证据不足判决无罪的规定,一方面是针对我国的实际情况,总结我们的经验和教训,出自审判实践的实际需要;另一方面是在认真研究和吸收国外的一些经验之基础上产生的。例如在苏格兰“有罪、无罪、证据不足,这三种判决体系已经存在二百五十多年了,其中‘证据不足’判决是在审判结束时将人释放并禁止因同一犯罪对其再次审判的裁决”。[6]

关于“证据不足的无罪判决”的变更问题,人们的认识也是不一致的。有一种观点认为,判决以后,获取了新的、充分证据,还可以重新起诉,重新审判。例如《刑事诉讼法的修改与适用》一书在谈到这个问题时,指出:“退一步论,即使被告人真正有罪,公安机关、检察机关经进一步工作,获取了新的、充分的证据,还可以重新起诉,人民法院经依法开庭审理,认为事实清楚、证据充分的,仍然可以宣告被告人有罪。”[7]“这种判决在性质上是无罪的,与前项无罪判决在法律后果上完全相同。法院判决后,如果侦查机关后来又取得了犯罪的证据,可以另行起诉”。[8]由此可见,对一个经人民法院作出的发生法律效力的无罪判决,如何处置的问题,是摆在我们面前不容回避的。上述两书作者直言不讳,即有了证据另行起诉,另行审判就是了。但是,我们认为这是涉及到生效判决的稳定性问题,对已经发生法律效力的判决的变更不是一个简单的重新起诉和重新审判问题。在诉讼理论上关系到“一事不再理”诉讼原则问题,在程序上关系到审判监程序的适用问题,不能有任何的随意性。因为人民法院判决的变更关系到法律的尊严和权威。

“一事不再理”原则本是罗马共和国时期民事诉讼中的一项重要原则,指案件一经法官宣判后,就发生“既判力”,不能因同一罪行而对被告再次起诉。即“同一案件曾经有实体上的确定判决,其犯罪的起诉权业已消灭不得再为诉讼之客体”。[9]这一原则为后人在刑事诉讼中广为适用,特别是资产阶级革命胜利后的西方国家,把它作为一项重要的诉讼原则,甚至还把它规定为宪法原则。美国宪法修正案第5条规定:“受同一犯罪处分的,不得令其两次生命或身体上的危险”。[10]法国刑事诉讼法典第368条规定:“任何在法律上无罪释放的人,不得再因同事实而重新被拘押或起诉,即使是以其他罪名案”。[11]联合国关于《公民权利、政治权利国际公约》第14条第七项规定:“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者,不得就同罪名再予审判或惩罚。”[12]适用这一原则的目的是为了维持法院裁判的权威,兼以保护被告人的人身权利,以免其因同一案件而受多次裁判。

但是,从刑事诉讼的根本目的和任务出发,“一事不再理”原则的适用,一些国家和地区又兼采“既判力排除规则”,即适用“一事不再理”的一些例外或补救措施。我国台湾刑事诉讼法对于“既判力”的排除规则,规定了以下三种情形:

“(一)回复原状。因迟误上诉期间致判决确定者,于其原因消灭后五日以内得声请回复原状,继续审判(刑诉法第67条至第70条)。此乃为维护当事人之诉讼利益,避免其利益不当剥夺而设立救济制度。

(二)再审。判决确定后如可认为已经确定之判决有错,遂许当事人声请再审,以改正确定之判决(刑诉法第420条以下各条)。此乃维护刑事司法发现真实之目的,救济事实错误而设立制度。

(三)非常上诉。判决确定后发现该案件之审判系违背法令者,检察长得向最高法院提起非常上诉,以匡正确定判决(刑诉法第441条以下各条)。此乃为统一法令,而对于法令的误用予以救济之制度”。[13]