天津市公路管理条例(2005年)

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天津市公路管理条例(2005年)

天津市人大常委会


天津市人民代表大会常务委员会关于修改《天津市公路管理条例》的决定

  (2005年9月7日天津市第十四届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过)

天津市第十四届人民代表大会常务委员会第二十二次会议决定,对《天津市公路管理条例》作如下修改:
一、本条例中的“车辆购置附加费管理部门”改为“养路费、通行费征收稽查部门”;删除本条例中“车辆购置附加费”的内容。
二、删除第六条第四款。
三、第二十八条第(六)项修改为:“在大中型公路桥梁和渡口周围二百米、公路隧道上方和洞口外一百米范围内,以及在公路两侧建筑控制区内,进行挖砂、采石、取土、爆破作业及其他危及公路、公路桥梁、公路隧道、公路渡口安全的活动(因治理河道需要修筑堤坝、压缩或者拓宽河床的除外);”
四、第二十九条修改为:“在不影响公路规划实施、安全通行和设施养护维修的情况下,实施下列行为之一的,应当向公路管理部门提交申请书、建设项目批准文件、施工设计方案、施工组织方案,经批准后方可实施:
“(一)工程建设需要临时占用公路;
“(二)工程建设需要挖掘公路;
“(三)在公路上增设平面交叉道口或者桥涵;
“(四)跨越、穿越公路修建桥梁、渡槽或者架设、敷设、埋设管线等设施;
“(五)在公路用地范围内或者依附桥梁、隧道、涵洞架设、埋设管线、电缆等设施;
“(六)在公路两侧建筑控制区内埋设管线、电缆等设施;
“(七)在公路用地范围内设置非公路设施(不需要提供建设项目批准文件)。”
五、增加一条作为第三十条:“在公路上行驶履带车、可能损坏公路路面的运输机具,或者行驶超过公路技术标准运输车辆的,应当向公路管理部门提交下列文件,经批准后方可实施:
“(一)申请书;
“(二)行驶时间和路线;
“(三)车辆和运载货物的相关技术资料;
“(四)车辆的行驶证;
“(五)公路设施的保护方案。”
六、增加一条作为第三十一条:“地下管线发生紧急故障确需掘路抢修时,应当通知公路管理部门,并在三日内补办手续。
“因占用、挖掘公路需要砍伐公路行道树、占用绿地的,应当符合树木、绿地保护规定,并到公路管理部门办理相关手续。”
七、第五十条改为第五十二条,修改为:“当事人对行政处罚决定不服的,可以依法提起行政复议和行政诉讼,当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。”
本决定自公布之日起施行。
《天津市公路管理条例》根据本决定作相应修正,重新公布。



  天津市公路管理条例

    (1997年1月28日天津市第十二届人民
代表大会常务委员会第三十次会议通过
    根据2005年9月7日天津市第十四届人民
代表大会常务委员会第二十二次会议关于修改
《天津市公路管理条例》的决定修正)

第一章 总 则
第一条 为促进公路事业发展,保障公路完好畅通,发挥公路在国民经济、人民生活和国防中的作用,根据国家有关法律、法规的规定,结合本市实际情况,制定本条例。
第二条 本条例适用于本市行政区域内的国家干线公路、市级公路、区县级公路、公路用地和公路设施的管理。
本条例对专用公路有规定的,按照本条例规定执行。
第三条 本条例所称公路系指按照公路规划建设经公路行政主管部门验收认定,主要供机动车行驶的公共道路,包括公路的路基、路面、桥梁、涵洞、隧道。
公路用地系指公路两侧边沟(坡顶截水沟)和边沟(坡顶截水沟)以外不少于一米的用地,公路两侧无边沟(坡顶截水沟)的,为公路缘石外不少于五米的用地,有征地界线的,从其界线;已征用的公路建设用地;为修建、养护公路建于公路沿线的有关设施用地。
公路设施系指公路排水设备、防护构造物、交叉道口、界碑、测桩、安全设施、通讯设施、检测监控设施、收费设施、养护管理设施、服务设施、林木花草、专用房屋等。
专用公路系指专供或者主要供厂矿、油田、农场、林区、旅游区、军事要地等内部联络的公路。
第四条 从事公路规划建设、养护维修、路政管理、规费征稽管理以及使用公路的单位和个人,必须遵守本条例。
第五条 公路的建设和养护,遵循全面规划、建养并重、确保质量、强化管理、保障畅通的原则。
第六条 公路管理工作实行统一领导、分级管理的原则。
市市政工程局是本市公路行政主管部门。
市公路管理局和区、县公路管理部门(以下统称公路管理部门)按照分工分别负责公路管理工作。
第七条 公路受法律保护,任何单位和个人不得侵占和破坏。任何单位和个人都有依法使用公路的权利,有爱护公路和依照国家规定缴纳公路规费的义务。
第八条 本市各级人民政府应当支持发展公路事业,把公路事业纳入国民经济和社会发展计划,并负责组织实施。
第九条 公路的建设、养护资金,除国家投资外,可以采取以下方式筹集:
(一)本市各级人民政府投资;
(二)按照国家规定开征公路规费;
(三)经国家批准征收公路建设基金;
(四)国内外金融组织或者外国政府贷款、赠款;
(五)经国家批准发行公路建设债券;
(六)国内外企业或者其他组织、个人投资、捐款;
(七)国家允许的其他筹集资金方式。
第十条 公路管理部门应当加强科学技术研究工作,积极开发和引进先进技术和设备,提高公路管理的科学技术水平。
第十一条 禁止在公路上乱设站、乱收费、乱罚款。未经市人民政府批准,任何单位和个人不得在公路上设置收费站(卡)、检查站(卡)。

第二章 公路规划建设管理

第十二条 公路规划应当符合国家和本市城市总体规划要求,并依据国民经济、人民生活和国防的需要编制实施。
第十三条 本市公路规划由市公路行政主管部门和市规划行政主管部门共同编制,报市人民政府审批。
本市公路规划的调整和修改,必须经原审批机关批准。
第十四条 专用公路规划由专用公路使用单位编制,并应当征求公路所在区、县人民政府的意见,报市公路行政主管部门和市规划行政主管部门审批。
专用公路需要与区、县级以上公路相连接的,应当经市公路管理部门批准。
第十五条 公路建设应当依据公路建设规划和计划,并按照国家基本建设程序和有关规定进行。
第十六条 公路建设应当节约使用土地。公路建设中的征地、拆迁、安置工作,由市公路管理部门会同沿线区、县人民政府组织实施。
第十七条 公路建设项目实行建设单位管理、公开招投标、工程建设监理和行政监督制度。
第十八条 公路建设项目应当按照公路工程技术标准和合同的约定进行设计、施工。不符合公路工程技术标准和合同规定的竣工项目,公路管理部门或者项目建设单位不予接管。
第十九条 公路建设项目的设计和施工,应当保护环境和文物古迹。

第三章 公路养护管理

第二十条 公路养护贯彻预防为主、防治结合的原则。
公路管理部门应当按照国家有关技术规范和操作规程进行公路养护,保证工程质量,逐步改善公路使用质量,提高抗灾能力,保持公路完好、畅通。
第二十一条 公路管理部门应当加强对公路的日常巡视和检查,发现问题及时处理。
公路养护施工应当在施工路段设置明显的安全标志。需中断交通时,由公安交通管理部门和公路管理部门事先发布通告,并设置车辆绕行标志。
第二十二条 公路养护人员作业时,应当穿着安全标志服。
公路养护作业车辆应当设置明显标志。养护作业时,在保证交通安全畅通的情况下,不受行驶路线和行驶方向的限制。
第二十三条 因公路养护、施工需要确定料场和取土、取水处时,公路管理部门应当按照有关规定办理手续,沿线各级人民政府应当给予协助。任何单位和个人不得阻挠和非法索取费用。
第二十四条 因自然灾害致使公路交通中断时,公路管理部门应当及时抢修。必要时,当地人民政府应当动员和组织本地驻军、机关、企业事业单位和城乡居民参加抢修,尽快恢复交通。
第二十五条 公路管理部门应当本着美化路容、改善环境的原则,在公路范围内实施绿化工程,做好林木花草的抚育、更新、补植、病虫害防治等养护管理工作。

第四章 公路路政管理

第二十六条 公路管理部门负责管理和保护公路、公路用地和公路设施,依法检查、制止、处理各种非法利用、侵占、污染、损坏公路、公路用地和公路设施的行为。
公路路政管理和公路规费征稽管理的车辆,应当设置统一标志和标志灯。
第二十七条 禁止在公路两侧建筑控制线范围内修建永久性建筑设施。公路建筑控制线范围为:自公路边沟(坡脚护坡道、坡顶截水沟)外缘起向外延伸,国道二十米,市道十五米,区、县道十米。确需在公路两侧建筑控制线范围内修建临时性建筑的,必须征得公路管理部门的同意。
铁路、河道管理范围与公路两侧建筑控制线相互重叠或者交叉的,应当按照各自管理权限进行管理。确需在相互重叠或者交叉的管理范围内修建临时性建筑的,由公路管理部门会同有关部门审批。
第二十八条 在公路管理范围内禁止下列行为:
(一)填垫边沟、建筑非公路设施;
(二)摆摊设点、碾压物料、设置障碍、倾倒废弃物、晾晒农作物;
(三)毁坏花草或者擅自移动、涂改、拆除公路标志、界碑、测桩、护栏和其他公路设施;
(四)滥伐、盗伐公路林木;
(五)洒漏、扬尘污染路面和污染环境;
(六)在大中型公路桥梁和渡口周围二百米、公路隧道上方和洞口外一百米范围内,以及在公路两侧建筑控制区内,进行挖砂、采石、取土、爆破作业及其他危及公路、公路桥梁、公路隧道、公路渡口安全的活动(因治理河道需要修筑堤坝、压缩或者拓宽河床的除外);
(七)借助桥梁敷设易燃、易爆管道和十千伏以上高压电线;
(八)其他侵占、损坏公路的行为。
第二十九条 在不影响公路规划实施、安全通行和设施养护维修的情况下,实施下列行为之一的,应当向公路管理部门提交申请书、建设项目批准文件、施工设计方案、施工组织方案,经批准后方可实施:
(一)工程建设需要临时占用公路;
(二)工程建设需要挖掘公路;
(三)在公路上增设平面交叉道口或者桥涵;
(四)跨越、穿越公路修建桥梁、渡槽或者架设、敷设、埋设管线等设施;
(五)在公路用地范围内或者依附桥梁、隧道、涵洞架设、埋设管线、电缆等设施;
(六)在公路两侧建筑控制区内埋设管线、电缆等设施;
(七)在公路用地范围内设置非公路设施(不需要提供建设项目批准文件)。
第三十条 在公路上行驶履带车、可能损坏公路路面的运输机具,或者行驶超过公路技术标准运输车辆的,应当向公路管理部门提交下列文件,经批准后方可实施:
(一)申请书;
(二)行驶时间和路线;
(三)车辆和运载货物的相关技术资料;
(四)车辆的行驶证;
(五)公路设施的保护方案。
第三十一条 地下管线发生紧急故障确需掘路抢修时,应当通知公路管理部门,并在三日内补办手续。
因占用、挖掘公路需要砍伐公路行道树、占用绿地的,应当符合树木、绿地保护规定,并到公路管理部门办理相关手续。
第三十二条 本条例第二十九条所列的行为一经批准,申请人应当与公路管理部门签定协议并缴纳相关的占路费、挖掘修复费、管线过桥损失补偿费、公路及其设施损坏赔偿费。
超限运输的单位或者个人,应当承担公路管理部门为保障超限运输车辆通行而采取的技术保护措施所需费用和公路及其设施损坏赔偿费。
第三十三条 新建、改建和扩建的公路,在竣工后五年内或者在冬季不准挖掘。因特殊情况经公路管理部门和公安交通管理部门批准挖掘的,应当按照有关规定加倍收取挖掘修复费。
第三十四条 跨越、穿越公路修建桥梁、渡槽或者架设管线,应当符合公路规划、公路工程技术规范和净空要求。
第三十五条 车辆在公路上发生交通事故造成公路和公路设施损坏的,公路管理部门应当及时勘验损失,有关管理部门应当给予协助。

第五章 公路规费管理
第三十六条 公路规费包括公路养路费和国家批准征收的用于公路建设、养护的专项费用等。
公路规费由公路管理部门和养路费、通行费征收稽查部门负责征收,专款专用。
第三十七条 公路规费的缴费义务人应当按照国家和本市的有关规定及时、足额缴纳公路规费。除法律、法规另有规定外,公路规费不得减免。
减征免征公路养路费的车辆,改变使用性质、变更使用单位,或者不按期办理减征免征公路养路费手续的,应当按照重新核定的规费标准缴纳公路养路费。
第三十八条 经市人民政府批准,市公路管理部门可以在公路上设立公路规费征收稽查站。公路规费征稽人员可以对客货车集散地、车辆存放地和在公路上行驶的车辆进行公路规费稽查。
第三十九条 上路行驶的车辆必须携带有效的公路养路费等缴费凭证或者减免凭证。
第四十条 公路规费的缴、免凭证和收据按照国家有关规定统一印制、核发和管理;任何单位和个人不得伪造、涂改、转借、倒卖。
第四十一条 市公安交通管理部门应当定期向市公路管理部门提供本市车辆统计资料。

第六章 收费公路管理
第四十二条 本市鼓励国内外企业、其他组织和个人在本市合资、合作或者独资建设、经营国家级主干线、高速公路、一级汽车专用线、大型独立的桥梁、隧道等,并享受国家和本市的有关优惠待遇。
第四十三条 利用国内外贷款和融资新建、改建的符合国家规定工程规模等级和工程技术标准的公路,经市人民政府批准,可以对过往车辆收取通行费。
第四十四条 收费公路的建设经营期限、当事人的权利义务、合同期满公路产权的处置等,应当按照有关规定在合同中约定。
第四十五条 设有专门装置并执行任务的消防车、救护车、警务车、抢险救灾车以及成建制地执行紧急军事任务、军事演习、换防的军用车队免缴通行费。其他车辆应当按照规定缴纳通行费。
第四十六条 利用贷款、融资修建的非经营性公路所收取的车辆通行费,按照国家和本市有关规定可以免缴税费和基金。除正常维修管理开支外,收取的车辆通行费应当全部用于偿还贷款和融资,不得挪作他用。
第四十七条 收费公路经营者应当接受市公路管理部门的监督管理。
收费公路的养护、收费和经营管理等事项,应当在合同中约定。
收费公路收费站的设置,应当符合国家有关规定,并经市人民政府批准。

第七章 法律责任
第四十八条 对违反本条例第十四条第二款规定的,由公路管理部门分别情况责令停止违章行为、限期改正、补办审批手续,对拒不改正或者造成严重后果的,除责令赔偿损失外,可处以二万元以下罚款。
第四十九条 对违反本条例第二十七条第一款、第二十八条、第二十九条、第三十一条规定的,由公路管理部门分别情况责令停止违章行为、恢复原状、限期修复、赔偿损失,并可处以三万元以下罚款。
第五十条 对违反本条例第五章的规定,逃缴、拒缴、抗缴公路规费或者伪造、涂改、转借公路规费票证,以及既不随车携带公路养路费等缴费或者减免凭证又不能出示有效凭证的,由公路管理部门或者养路费、通行费征收稽查部门分别情况责令停止违章行为、补缴公路规费,并可处以一万元以下罚款;情节严重的,可处以一万元以上三万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十一条 公路管理部门和养路费、通行费征收稽查部门对拒绝接受管理或者逾期不改正的单位或者个人,可以暂扣其违章机械、工具或者物品,强行拆除(清除)其违章设施、物品,并由违章者支付拆除(清除)违章设施、物品所需费用,或者以拆除的物品、材料、设施折抵工时和费用。
对无正当理由逾期不缴纳费用的,每日按应缴费用数额的千分之五加收滞纳金;对到期不缴纳罚款的,每日按应缴罚款数额的百分之三加处罚款。
第五十二条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法提起行政复议和行政诉讼,当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第五十三条 故意损坏公路设施,阻碍公路管理行政执法人员依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十四条 公路管理部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级行政主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附 则

第五十五条 本市高速公路管理适用本条例。
第五十六条 本条例中的各项收费标准执行市人民政府和其授权部门制定的有关规定。国家另有规定的,依其规定。
第五十七条 本条例自公布之日起施行。

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建立公民权审判制度初探

广西防城港市中级人民法院民二庭    王铖
案例:2007年发生了著名的齐玉苓诉陈晓琪侵范其受教育权一案;在2009年3月发生了罗彩霞诉王佳峻冒名上大学的罗彩霞事件(上述案件案情广为人知,本文不再对案情详细说明);2011年9月赵某因名字被一公司盗用而错过申请经济适用房的机会,遂将该公司告上法庭。日前,松江区法院对该案件进行调解,最终被告公司赔偿赵某2.5万元。上述案件受理之后对法院的审理及判决提出了极大的挑战,以齐玉苓案为例,因为缺乏适用法律的直接依据,山东省高级人民法院依照宪法第46条、最高人民法院(2001)法释25号批复作出了一份直接适用宪法作为裁判法的判决,显然,宪法作为一个万法之母只是宣言法、权利法而非直接可以适用的裁判法。法院在不能拒绝裁判的原则下,宪法所赋于的公民权利却无部门法直接规定,适用宪法也就成了不得已的选择。出现上述问题的根本原因在于部分宪法赋于的公民权无部门法直接规定,并缺乏公民权诉讼规则与法律原则,因应上述问题的解决之道在于部门法立法,将宪法规定的公民权落到实处。在目前的法制前提下,针对在中国建立完善公民权审判法律制度作如下分析探讨,请大家不吝指正:
在齐玉苓案件中,法院直接适用了宪法作为裁判依据进行了判决,认为被告通过侵范姓名权的形式侵范了原告的受教育权,最终作出了被告赔偿的判决。受教育权属于公民权,即,国家给予公民的接受教育的机会并完善、发展自己的人格的权力。在齐玉?H、罗彩霞两案中,被告都是通过侵范姓名权的行为模式侵范原告受教育权,其行为的最终指向宪法所保护的公民受教育权,是典型的公民权诉讼案件。同上,我们可以看到,在赵某经济适用房侵权一案中也出现了相类似的侵权范式,即通过侵范公民的姓名权进而侵范了赵某获取经济适用房的权利,而经济适用房是国家给予经济上较为困难低收入特定的公民经济帮助的行为,其实质为公民接受国家给予的经济帮助权,同属于公民权的范围。
关于公民权的概念其实我国法律并未直接规定,最早在1789年法国的《人权和公民权利宣言》对公民权的概念进行了说明,并且将人权与公民权进行了区分,强调公民权都仅限于政治权利,其他权利则是对所有人一律平等的。人权是人与生俱来便享有的的权利,出现在国家之前,而且应该是一种无论有没有国家的存在都应享有的权利,因此宪法对其只能是尊重和保护。而公民出现于国家产生之后,从某种意义上来讲,公民权应是国家对公民利益的一种保护性权利,随着国家的不同、时代的发展,公民权利的内容也是处于变化发展中的。我国现行宪法的第二章共24条规定了公民的基本权利和义务,在2004年宪法修正案中,增加了“国家尊重和保障人权”的条款,明确地将人权写入宪法中。《辞海》对于公民权的定义为:“公民依法享有的人身、政治、 经济、文化等方面的权利。其中,由宪法规定的权利为公民的基本权利”
综上两点我们会发现,公民权特征有:1、权利一方主体为国家,另一方为公民;2、权利的内容是国家给予其疆域内特定范围内的公民某种经济帮助、人格塑造、就业机会、个人创造与发明、科技创新扶持、失业救济、疾病救助等各种帮助,既有经济类的帮助,也有人格塑造与完善类的等;3、权利的客体为公民,即取得一国公民资格的人主体。在改革开放之前,我们国家对公民的经济帮助还很少,比较多的为医疗卫生的帮助,比如,公费医疗;随着国民经济的发展,国家的发展壮大,现在国家对公民的帮助越来越多,比如最低生活保障,失业救助,经济适用房,廉租房,困难大学生无息贷款等等,有些则涉及到巨大的经济利益,比如经济适用房。在案例三中,赵某因公司盗用其姓名购房导致其丧失了经济适用房的分配资格,属于侵范姓名权的方式来侵范公民权。4、公民权是一种特定权,由于国家行政资源是有限的,对于公民来说,只对特定范围内的公民给予特定的经济帮助,有范围性和特定性;5、公民权是一种机遇权,表现在两个方面,第一,公民得到经济帮助的机会具有机遇性,当特定事由发生后,能否得到经济帮助并未完全确定,具有机遇性,其得到帮助与补偿完全来源来政府职能部门的决策;第二,当特定的经济补偿事由出现后,由于该类型的公民众多,政府对该类型的公民进行经济补偿也会采用抽签或是摇号等射幸性补偿方式对该同一类型的公民进行补偿,所以补偿方式上具有射幸性,特定类型的公民并不一定当然的会获得经济帮助与补偿。
综上所述五点,我们国家现在涉及公民权审判的案件越来越多,当然也与我们国家经济发展,国家强大政府越来越关注民众的福祉有关,只有国家富裕了,给予公民的帮助才会越来越多,针对审判实践出现的诸多问题,我的意见有以下几点:
正确的区分公民权侵权案件与普通的民事侵权审判案件
公民权侵权案件核心在于国家基本宪法中规定的对公民的给予经济、文化上的帮助权利而派出出来的各项实体的经济帮助权利,具有帮助主体特定性;但是,对公民权侵权的方式中,一般都是通过对公民姓名权侵权来实现,作为公民权的符号化载体,公民的姓名是公民取得公民权的核心载体,对公民权姓名权的侵权是公民权侵权中的基本形式;而普通的民事侵权案件直接侵范是公民个体的基由法律规定的直接的民事权利,尽管公民权侵权诉讼的形式非常类似名誉权侵权,但其核心实质是有重大区别的,而且最终的侵权目的也是不一样的;在这里我们可以借用刑法中的一个概念:牵连犯,对此进行理解(牵连犯是指以实施某一犯罪为目的,其犯罪方法和结果又触犯了其他罪名的犯罪),目前发生的大多数公民权侵权纠纷案件都有类似的情形。
正确区分公民权侵权案件与行政诉讼案件
由于基于公民权而产生的国家帮助其帮助主体特定,帮助行为具有射幸性,对此类案件的诉讼具有与行政诉讼案件的高度相似性。比如,某省在经济适用房摇号过程中出现六连号的情况,如果该事情形成案件,在一般情况下会被选用行政诉讼进行处理,认为是政府的行政行为不适当。而事实上我们可以看出,从主体上,经济适用房是国家给予公民帮助的经济行为,主体分别是国家与公民,行为类型是经济帮助,显然是公民权诉讼,而非行政诉讼,如果该案适用行政诉讼的形式进行诉讼也会发现很难走得通。
在法律上对公民权诉讼进行专项规定,明确公民权诉讼的构成形式和法律边界,适用公民权诉讼的专属法律原则,将公民权诉讼剥离开来,避免公民权诉讼无法可依的情况。
在赔偿计算方面:其一,在审判实践中对公民权中获得经济帮助损失补偿计算方式需要研究,由于象类似经济适用房,廉租房等经济帮助权并不是绝对权,而是具有一定的射幸性的权利,一般以参与摇号的方式产生,公民在参加过程中并不一定必须取得经济帮助,所以在此类权利受到侵害而计算赔偿额的时候就必须注意到这一点。其二,在计算赔偿齐玉苓一案的因受教育的权利被侵犯造成的间接经济损失时,法院的计算依据如下:按陈晓琪以齐玉苓名义领取的工资扣除最低生活保障费后计算,自1993年8月计算至陈晓琪停止使用齐玉苓姓名时止;其中1993年8月至2001年8月,共计41045元。很显然,这种计算方式是存在问题的。陈晓琪因接受教育而产生新的劳动能力进而获取了报酬,侵权行为人获取的报酬并非是基于侵权行为本身而直接产生,其损失数额以侵权行为人通过劳动获取的劳动报酬与受侵害人的现阶段的劳动报酬价差来进行赔偿数额计算,与情与理皆无法说清,在本文中我无意给出一个解决方案,但本人不同意法院对齐案损失赔偿方案的计算方式,固然齐玉苓的损失需要进行赔偿,但也不能在没有法理依据的情况下进行赔偿计算,对于此类案件赔偿额的计算需要各位同仁进一步研究。
由于公民权诉讼是一个全新的领域,在写本文的时候,反复多次易稿,最后决定以小博文的形式进行抛砖引玉,希望引起大家的讨论与思考,欢迎拍砖,谢谢。
二手房买卖合同,买方违约纠纷法律分析之-政策变化导致房价波动

蔡英杰


关键词:二手房买卖 阴阳合同 不可抗力 政策变动 差价 违约金


  就笔者去年接触到的二手房屋买卖合同的纠纷来说,咨询者多为卖方。原因很简单,卖方在签订合同之后,房价不断上涨,每天的上升幅度都很大,以致卖方宁愿毁约,宁可赔偿买方双倍的定金或者支付违约金并且赔偿中介费,也不愿继续履行合同和办理过户手续。然而,自今年4月下旬以来,向笔者咨询的当事人多为二手房买卖合同的买方,由于国家抑制房价政策的不断出台,房价下跌已经无法避免。在这种情况,很多投机性较强的买方宁可丧失已经支付的定金、中介费用甚至是违约金,也不愿继续支付房款履行合同。此外,二手房买卖合同中还经常会出现,买卖双方在中介的居间下,往往为了少交过户税费而故意做“阴阳合同”,阳合同提交给有关政府部门,在上面故意做低价格,阴合同由双方自行签订,具体房款支付等按照阴合同执行。

  那么,国家政策变动是否属于不可抗力而使违约方免于违约责任?如果非属不可抗力,那么买方违约应当承担什么违约责任?阴阳合同到底哪个有效?阴阳合同是否影响违约责任的承担?鉴于上述种种问题,笔者结合最近接到的一个咨询案例,拟回答上述问题。

  宏观背景介绍:

  今年年初,国务院办公厅出台了《关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》(国办发【2010】4号),提出要加大差别化信贷政策的执行力度,具体是指要求各大银行通过严格设定执行二套房贷款门款政策,合理引导住房消费,从而抑制投资投机性购房需求。对已利用贷款购买住房、又申请购买第二套(含)以上住房的家庭(包括借款人、配偶及未成年子女),贷款首付款比例不得低于40%,贷款利率严格按照风险定价。

  2010年4月17日,针对部分城市房价上涨以及投机性购房者频现,国务院下发了《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》(国发【2010】10号),要求各大银行实行更为严格的差别化住房信贷政策。要点如下:对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以上的家庭(包括借款人、配偶及未成年子女,下同),贷款首付款比例不得低于30%;对贷款购买第二套住房的家庭,贷款首付款比例不得低于50%,贷款利率不得低于基准利率的1.1倍;对贷款购买第三套及以上住房的,贷款首付款比例和贷款利率应大幅度提高,具体由商业银行根据风险管理原则自主确定,而且对于个别地区,甚至有权暂停发放购买第三套及以上住房贷款。同样,对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民也要暂停发放购买住房贷款。此外,文件还要求住建部要会同央行、银监会抓紧制定第二套住房的认定标准。

  显然,国发【2010】10号文相对与年初的国办发【2010】4号文相比,不论是从发文机关的层级上讲,还是从调控力度上讲,都上升了一个级别。

案例介绍:

  2010年3月20日,卖方甲和买方乙在中介的居间下,签订了《北京市存量房屋买卖合同》,将北京市朝阳区的一处房产卖给乙方。为了履行本合同,甲方已经将房屋的抵押注销手续办完,乙方支付了全部中介费用(注:几乎已成行内惯例)。根据本合同,甲方建筑面积100来平米的房子以29万的价格卖给乙方,乙方在签订合同当时向甲方支付了2万元的定金。该合同只约定了逾期付款的违约金,并未明确约定解除合同的违约金。除此之外,甲方和乙方在当日另行签订了《二手房买卖补充协议》,该协议规定除支付29万的房款之外,乙方还要在房屋过户手续向甲方支付100多万的房屋装修及室内设施费用。如果一方违约,另一方应当向对方支付相当于合同金额10%的违约金。

  在5月份的时候,乙方向甲方提出,由于国家信贷政策发生了重大变动,导致房屋价款发生了不可预期的变动,应当属于不可抗力或者情势变更的是由,因此其有权解除合同。并且,乙方已向有关机关咨询过,做低房屋交易价款逃避交税是违法的,存在很大的法律风险,因此合同是无效的,其有权要求甲方返还定金。

律师分析:

一、国家政策变动是否属于“不可抗力”或者适用于“情势变更”?

  根据《民法通则》以及《合同法》的相关条款,可知“不可抗力”是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因此,构成不可抗力,必须满足这几个条件:1、该事件是当事人双方在签订合同时无法预见的;2、该事件在发生之前并不能会当事人的意志或行为而能够避免;3、该事件发生之后,当事人双方无法克服该事件产生后果。

  根据《合同法》第94条规定,当不可抗力致使合同目的无法实现时,当事人一方是可以解除合同;根据《合同法》第117条规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。由此可以看出,当事人并不能任意滥用不可抗力,并非只要发生不可抗力,一方当事人的责任就理所当然地被免除。

  根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》,合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。很显然,情势变更适用于非不可抗力造成的商业风险。

  尽管,不可抗力和情势变更看起来很相似,不过笔者看来,二者之间还是存在些许差异的。第一,不可抗力通常多指自然力灾害、突发的社会事件或政策调整,应当是当事人完全无法预见的,而情势变更则是指商业风险的重大变化,而商业风险本身并非当事人完全不能预见,只不过商业风险的变化已经超过了正常商人能预料的程度;第二,不可抗力的出现既可能使合同履行出现暂时性的客观障碍,也可能使合同的履行发生客观上的永久不能,这取决于不可抗力的程度以及对当事人的影响,而情势变更则只是影响到了合同的履行,这种影响会造成对一方当事人的不公平或者无法实现通常情况下的商业目的,但是不存在暂时的客观履行不能或永久的客观履行不能;第三,不可抗力的后果是当不可抗力致使合同目的不能实现时,当事人有权自行而非通过法院解除合同,并且可以部分或全部免除责任,而情势变更的后果则表现在当事人可以请求法院变更或解除合同,至于是否解除,则取决于法官的判断。根据最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》 (法发【2009】40号),法院在实践中是严格适用情势变更原则的。
  举个简单例子来讲,如果买卖双方之间签订了货物买卖关系并且由卖方负责运输,但是在履行的时候,卖方港口发生了罢工事件,从而造成短期内发货根本不可能,这就属于不可抗力。但是,如果只是罢工事件不能妨碍卖方找其他工人进行装卸发货,而只是大幅度提高了成本,可能是平常运输成本的好多倍甚至比卖方通过销售货物获取的利润还要高出很多,这就属于情势变更。

  根据上述分析,在本案中,乙方并非依靠贷款买房,因此国家放贷政策的变化对其向甲方支付房屋价款并未造成任何影响,对于乙方来说不能以不可抗力作为拒绝履行合同的理由。那么由于政策引发的房价波动是否属于情势变更呢?笔者理解,国家出台新政策导致房价发生波动的情形并不属于情势变更。一是因为国家早在正式出台国发【2010】10号文之前,就已经发布相关政策,提出要打击投机性购房需求;二是因为如果不是投机性购房的话,那么此次房价的波动并不会对乙方造成明显不公平更不会导致不能实现合同目的。此外,如果非直接由放贷政策的变化导致买方无法从银行贷款,那么同样不属于不可抗力。当然,如果没有根本国家明文政策并未发生变化而只是银行内部信贷流程严格了而造成买方无法如期或顺利贷款的话,那么只要双方在合同中对此没有明确约定免责或属于不可抗力的话,那么买方仍然需要向卖方承担违约责任。

二、房屋买卖阴阳合同如何认定?

  在二手房交易实践中,买卖双方为了少交税费或者中介机构为了促成交易,买卖双方往往会在中介机构的建议下,故意在提交有关部门的合同(阳合同)中做低房款(简称“名义房款”),而双方另行签订一份阴合同,约定由买方将实际房款与名义房款之间的差额以其他名义支付给卖方,如果装修费,基础设施费等等。

  那么双方签订的阳合同与阴合同是否有效呢?根据《合同法》第52条第1款第(二)项规定:恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。不过鉴于双方签订合同的本意并非在于损害国家利益而是房屋交易,因此只能根据《合同法》第56条规定认定阳合同中关于价款的部分无效,而合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。在司法实践中,阴合同通常仍被认为是双方之间的真实意思表示从而被认定为有效,一方要求继续履行,对方应当履行。这样,买方很难以合同无效为理由解除合同。

  目前,已经有地方法院支持了上述分析,如在深圳市中级人民法院出台的《关于审理二手房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》中,第八条就明确规定房地产买卖合同中规避国家税收的价格条款无效。该无效部分不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。当事人以逃避税收为由请求确认合同全部无效的,不予支持。

三、阴阳合同是否影响违约责任的承担?