公司设立的法律性质
北安市人民法院—崔文茂
在现代，“公司”的通常定义是以从事商行为或以营利为目的的，依照公司法组建成立的社团法人。分析该定义可知：公司具有合法性—依法组建成立，营利性—以营利为目的，独立性—独立的财产和独立的责任，集合性—两人以上之聚合等法律特征。由于公司具有合理的财产和利益机制、法人运行机制、内部管理机制、权力制衡机制，尤其是有限责任公司和股份有限责任公司的责任之有限性，因有限责任通常具有减少和转移风险、鼓励投资、促进所有权与经营权相分离和增进市场交易等价值，从而使其成为了现代市场经济社会的最活跃、最重要的企业形态，成为促进经济发展的有力的法律工具。
公司设立是指按照法律规定的条件和程序，发起人为组建公司，使其取得法律人格，必须采取和完成的一系列行为之总称。公司的设立是一个跨越了私法和公法两大领域，融合了实体法和程序法，具有多种法律关系和法律效果的有机整体，是一个复杂的过程。尤其是股份有限公司的创设更复杂，从发起人订立协议、制定章程、确定股东及出资、招投认股、召开创立会到法人登记等，是一个遇到的困难和出现的问题又多又复杂的过程。因此，对于公司设立的性质，众说纷纭，莫衷一是。故本文对公司设立的法律性质进行初步探析，以期抛砖引玉。
一、公司设立与公司成立之辨析
长期以来，人们通常把公司设立与公司成立相混淆，以致造成对公司设立的误解，不能正确地认识公司设立的法律性质、公司设立过程中责任的特殊性和设立中公司特殊的法律地位。事实上，公司设立与公司成立二者并不相同，其区别主要如下：
1、概念不同。公司设立的概念前已述及。公司成立则是指公司在实质上依公司法组织设立，完成申请设立登记程序，经登记机关审核发给执照，取得法人资格的一种状态。
2、性质不同。公司的设立，系为组织公司之发起人之设立行为，有法律行为，亦有非法律行为；有民事法律行为，亦有受动的行政法律行为。而公司的成立则不是一种行为，而是指公司已取得法人资格的一种状态，是对公司合法身份存在的一种表现形式。
3、二者与公司登记的关系不同。所谓公司登记，是指公司登记机关对公司法人团体资格确认的一种法律宣告，是一种公示和监督法律行为。公司登记在本质上仍属公司设立行为，是公司设立这一系列行为的最后一个阶段，而公司成立则是公司设立和公司登记的法律后果。
4、效力不同。公司在成立后，才能取得公司法人人格和公司名称的排它使用权等，而公司设立则无上述人格和权利。
公司设立与公司成立的联系是：公司设立是公司成立的前提条件，公司成立则是公司设立追求的目的和法律后果。顺便说一下，有的学者将公司成立的性质说成是一种公法上之（国家）行政行为。我认为，这种说法不妥，不妥之处在于其将公司成立与公司登记相混淆。公司登记从主管机关或公司登记机关之行为看，是一种对公司进行审核和发照的行政处分行为；而公司成立则是公司登记的法律后果，是一种确认具备公司法人人格的状态，而不是一种行为，更不是一种（国家）行政行为。
二、对公司设立法律性质的几种学说之评析
关于公司设立的法律性质，传统公司法理论认为它属于法律行为，并且主要是民事法律行为。对该法律行为的性质，学说不一，通常有以下三种（其中多以公司章程的订立为例进行分析说明）：
1、合伙契约说。这种理论认为，公司发起人协议、公司章程都是建立在当事人合意基础之上，并对当事人有约束力，是当事人彼此之间达成的合伙契约。
2、单独行为说。这种理论认为，应将公司设立分为两个阶段，即公司设立行为之预约与实现此预约之设立行为，公司设立是发起人以组织设立公司为目的所作出的单独行为。在单独行为说中，因对各个发起人的结合方式的理解不同，又形成了偶合的单独行为说和联合的单独行为说两种理论。偶合的单独行为说理论认为，公司发起人各有其设立公司的目的，它们之间在没有共同目的的情况下，以各自独立的行为偶然凑合到一起而成立公司。联合的单独行为说理论认为，各个不同的公司发起人，起初各自的意思表示并不一样，但是在设立公司的共同目的下，联合起来，通过共同的意思表示而联合设立公司。
3、共同行为说。这种理论认为，公司设立行为是公司发起人在同一目的的驱使下，以多数发起人的意思表示，共同一致作出的行为。
在上述三种理论中，共同行为说为通说，笔者亦赞同此说。对于合伙契约说，我认为合伙契约与公司设立至少有以下几点区别：首先，二者主体地位不同。公司的设立是创立公司的团体行为、集体行为，发起人仅是设立中公司的组织分子，是设立中公司的一员，未经选任、聘任为董事或委托为代表人，不能代表设立中公司从事法律行为，若为之，则系其个人行为，法律后果自然归属其个人；而合伙关系中的合伙人则是合伙的主体，每个合伙人都有权代表合伙企业从事经营业务，故在合伙中，每个合伙人的经营对全体合伙人都发生法律效力。其次，二者目标内容不同。公司的设立以创设新的权利主体为目标内容，而合伙契约以成立债权债务关系为目标内容。最后，二者形成过程不同。契约的成立，需经过要约和承诺两个阶段。而章程的订立并不经过对立的要约和承诺两个阶段，它是发起人平行一致的意思表示过程。由上可知，不应该认为章程是发起人之间所订立的契约，不应该用契约理论来说明公司设立的性质。对于单独行为说，无论是偶合的单独行为说还是联合的单独行为说，都忽略了发起人设立公司的共同目的，以及全休或多数发起人平行一致之行为，所以单独行为说在理论上说不通，与事实亦不相合，不能用这种理论来解释公司设立的法律性质。对于共同行为说，它揭示了公司设立行为的实质，即：在公司设立过程中，全体发起人之共同目标乃组建一具有法人资格之公司，发起人之行为代表的是全体发起人之共同一致的意思。共同行为说对公司设立的法律性质之说明最为合理。
三、对公司设立法律性质的几点认识
如前所述，对公司设立的法律性质，笔者赞同共同行为说。同时，认为对于公司设立的法律性质，还应该从以下几方面把握：
1、公司设立是前公司行为
所谓前公司行为，亦称公司前行为，是指公司在成立之前的一系列法律行为和非法律行为的总称。公司作为一个具有法人资格的社会实体，并不是偶然出现的，而有一个较长且复杂的设立过程。这个过程，从经济角度观察，是设立人在具备基本条件的基础上，组织人力、物力、财力从而形成一定生产经营能力的过程；从法律角度观察，是设立人依照法定条件和程序向国家有关机关提出申请获得批准和（或）登记发照取得公司生产经营资格的过程。在这个过程中，设立人所为一系列行为是为组建公司并使其具备法人资格而为，其行为当时公司法人并非成立，若已成立，则为公司运营行为。前公司行为是公司运营行为的准备行为，对成立后正常运营具有举足轻重的意义，这决定了它在公司法中具有十分重要的地位。故作为一部健全而完善的公司法，不仅应调整公司行为，而且应调整公司前行为。可以这样认为，公司运营行为是公司法所规范的一般状态，公司前行为是公司法所规范的非常状态，它与债权人、认股人之间所产生的关系，在法律适用上，应适用不同于常态的特殊规则。
2、公司设立是一种具有民事和行政双重性质的法律行为
公司设立是一种具有行政性质的法律行为，主要是指公司登记、股份发行之批准、特种行业经营之批准等一类的行政法律行为。在该法律行为当事人中，审查批准机关和（或）登记发照机关为能动之行政主体，申请公司登记之设立者为受动之行政主体。此种法律行为充分体现了国家强制性，它是现代国家对公司设立进行监督和管理，对社会经济秩序进行调控的重要手段。
公司设立同时是一种具有民事性质的法律行为，学者们普遍认为它是公司设立的核心部分或主要内容，通常指制定章程、确定股东及出资、招股认股、召开创立会、聘任董、监事等。对于这种民事法律行为的性质，前已述及，此处不再赘述。
3、公司设立既有程序法上行为，又有实体法上行为
公司设立是取得公司资格而完成法律要件的一切行为。这些行为涉及发起人、债权人，涉及工商局等行政机关，还涉及注册会计师事务所、律师事务所等中介服务机构。它们有些受实体法调整，有些受程序法调整，有些受实体法和程序法共同调整，从而引起一系列法律关系的发生、变更和消灭。常见的法律关系有：债权关系，即在特定当事人之间产生的一方有权请求他方为一定行为而他方有义务履行一定行为的权利义务关系，如为公司经营而待履行的借贷、买卖、租赁合同关系；物权关系，即当事人之间产生物权的设立、变动和终止的法律关系，如土地使用权的取得；投资关系，即因投资而发生的各种经济关系，如招股、认股关系；劳动关系，指双方当事人约定一方向他方提供职业上的有偿的劳务的法律关系，如未来公司职工的雇用；行政管理关系，即当事人之间发生的具有隶属性质的命令与服从的法律关系，如法人登记、不动产登记等。
4、公司设立既以个人为本位，又以社会为本位
个人本位，是指以保护个人利益为中心的一种思想；社会本位，是指以保护社会公共利益为中心的一种法律思想。公司设立打破了公法与私法之间的传统界限，实现了个人本位和社会本位的调和。也就是说，公司设立既要注意设立过程中各方当事人的利益，又要注意社会利益，如当地社区利益、环境利益、中小竞争者利益等。
陕西省农村义务教育阶段中小学预算管理暂行办法
陕西省人民政府办公厅
陕西省农村义务教育阶段中小学预算管理暂行办法
各市、县、区人民政府，省人民政府各工作部门、各直属机构：
省财政厅、省教育厅制定的《陕西省农村义务教育阶段中小学预算管理暂行办法》、《陕西省农村义务教育阶段中小学财务管理暂行办法》、《陕西省农村义务教育阶段中小学公用经费支出管理暂行办法》，已经省政府同意，现转发给你们，请认真执行。
陕西省人民政府办公厅
二○○六年四月十三日
陕西省农村义务教育阶段中小学预算管理暂行办法
省财政厅 省教育厅
第一章 总 则
第一条 为切实加强农村义务教育阶段中小学预算管理，保证农村义务教育经费保障机制改革工作的顺利进行，根据《中华人民共和国预算法》和《国务院关于深化农村义务教育经费保障机制改革的通知》（国发〔2005〕43号），制定本办法。
第二条 本办法适用于我省各级人民政府举办的农村义务教育阶段初中和中心小学（以下简称农村中小学），村小（含教学点）纳入所隶属的乡镇中心小学统一管理。
第三条 农村义务教育阶段中小学预算资金由中、省、市、县财政分级负担，包括人员经费、对个人和家庭补助经费、公用经费、项目经费等。
第四条 农村中小学预算管理遵循以下原则：
（一）部门预算原则。按照部门预算编制办法，实行一个学校一本预算。县级教育行政部门为一级预算单位，初中和中心小学为二级预算单位，村小为基层预算单位。
（二）综合预算原则。农村中小学预算包括学校全部收入和支出，都要纳入财政预算管理，实现收支平衡，统筹安排。
（三）突出重点原则。依据农村义务教育经费保障机制改革的总体要求，按照保运转、保基本支出、保重点的顺序安排预算，做到公开、公正、透明。
（四）专户管理原则。农村中小学预算资金实行专户管理，专户核拨，专款专用。
（五）绩效考评原则。农村中小学预算实行绩效考评制度，追踪问效。
第二章 预算编制
第五条 农村中小学预算由收入预算和支出预算构成。
第六条 收入预算包括财政补助收入、事业收入、勤工俭学收入和其他收入等。支出预算包括人员支出、对个人和家庭补助支出、公用支出和项目支出等。
第七条 收入预算编报，充分考虑需要和可能，根据年度业务开展计划和支出需求情况综合确定。收入来源要可靠、稳定，实事求是，不重报、不漏报、不虚报。
财政补助收入指农村中小学校从财政渠道取得的各项事业经费，包括人员经费，按规定标准计算的对家庭和个人的补助，以及按规定比例由财政负担的公用经费和校舍维修改造资金等。事业收入指农村中小学校开展教学及其辅助活动依法取得的收入。勤工俭学收入包括农村中小学校办产业和勤工俭学项目收入。其他收入指除以上各项收入以外的收入，包括捐赠收入、银行利息收入等。
第八条 支出预算编报。人员支出、对个人和家庭补助支出按照政策规定的标准和享受人员范围据实编报到每一个人。
人员支出包括个人基本工资、津贴、奖金、社会保障缴费等支出；对个人和家庭补助支出包括离退休费、医疗费、住房补贴、抚恤和生活补助、助学金等支出。
公用支出按照政策规定的农村义务教育阶段相关标准计算编报。公用支出包括日常公用支出和专项公用支出。其中日常公用支出包括教学业务与管理费、办公费、印刷费、培训费、实验实习费、文体活动费、水电费、取暖费、交通差旅费、邮电费、会议费、劳务费、零星维修费、专用材料费等；专项公用支出包括办公设备、专用设备、交通工具、图书资料、教学软件（课件）购置等费用。项目支出按照实际需求编报。
项目支出包括校舍购建费、校舍维修改造经费以及其他改善办学条件等费用。
免教科书经费由省教育厅编报。
第九条 农村中小学校预算按照“两上两下”程序编制，从每年4月份开始编制下年度预算。
一上：农村中小学编报预算建议数。根据县级财政、教育部门关于编制年度预算的统一部署，根据学校基本情况和事业发展需求，农村中小学编制年度预算建议草案，上报县级教育行政部门，由县级教育行政部门审核汇总后，报送县级财政部门。
一下：县级财政部门下达预算控制数。县级财政部门根据部门上报的预算建议数，将本级承担的农村中小学经费和上级下达的预算指标一同纳入农村中小学预算，并结合分项定额标准等因素，统筹安排农村中小学义务教育经费，确定下达各中小学预算控制数。
二上：农村中小学上报预算草案。农村中小学根据财政部门下达的预算控制数和细目定额规定和有关标准，编制年度预算草案，逐级审核汇总后报送县级财政部门。
二下：县级财政部门批复预算。县级财政部门将同级人大审议批准的预算草案批复县级教育行政部门。县级教育行政部门按财政部门预算批复，下达各中小学预算。
第十条 县级财政部门下达、批复县级教育行政部门预算时，应分列二级和基层预算单位预算。
第十一条 县级教育行政部门会同财政部门确定校均、班均、师均和生均等实物配备标准，确定农村中小学基本支出细目定额标准，并与县级财政部门下达的预算控制数一同下达各农村中小学。
第十二条 农村中小学在编制预算时，按照县级财政、教育行政部门要求，将学校通用的耗材和仪器设备等符合政府采购管理规定的商品和劳务（具体种类由县级财政、教育行政部门确定），编入政府采购预算。
第三章 预算执行
第十三条 预算拨款。人员支出、对个人和家庭补助支出由县级财政按照预算进度直接拨付中小学，其中工资部分仍按原支付渠道发放到教师个人。公用支出和项目支出由学校提出用款计划，经县级教育部门审核后，向县级财政提出申请，由县级财政直接核拨农村中小学。对基础资料翔实、管理规范和地处偏远的农村中小学日常公用经费，也可由县级教育部门直接向县级财政申请用款计划，经县级财政审核后直接核拨农村中小学；专项公用支出和项目支出中符合政府采购的，按照政府采购有关规定办理。
第十四条 农村中小学预算一经批复，严格执行。在预算未确定前，县级财政部门根据上年农村中小学月均实际支出情况，按月预拨公用经费，保证农村中小学正常运转。
第十五条 县级财政部门对农村中小学拨款要确保及时、足额、准确，不得截留、滞留和挪用学校预算经费。
第十六条 农村中小学严格按照批准的支出预算项目和科目执行，不得随意变更或调整。确需调整的，经财政部门审核后，按规定程序实施。
第十七条 学校预算执行中新增事项，除国家统一调资和突发性事件可申请预算追加外，其余一律在编制下年度预算时统筹考虑。
第十八条 学校预算执行中项目资金有结余的，经财政部门同意后可留归学校统筹使用；未完成项目的年度结余资金，可结转下一年度继续使用。
第四章 决算编制
第十九条 预算年度终了，由学校按要求及时编制决算，经教育部门审核汇总形成部门决算草案报同级财政部门。
第二十条 决算要求数字真实，内容全面、准确，编报及时，不得估列代编，不得漏报、瞒报，虚列支出。
第二十一条 决算包括决算报表和决算说明。决算表式由财政部门统一印发。
第五章 绩效考评
第二十二条 学校预算实行绩效考评制度。绩效考评的主要内容包括对支出项目实施内容、资金管理效率、公共或社会效益等方面进行全面、综合考评。
第二十三条 绩效考评实行“统一组织、分级实施”的管理方式，财政部门统一组织管理，教育部门和学校分级实施。评价方法、评价指标体系、评价标准值、评价工作程序由财政部门会同教育部门根据有关规定和标准研究制定。绩效考评结果，作为以后年度义务教育财政资金分配的主要依据。
第六章 监督检查
第二十四条 建立内部监督和外部监督检查相结合的农村中小学校经费管理使用监督制约机制。
学校要建立健全财务内控制度，完善内部财务管理约束机制，加强资金管理，自觉维护国家财经纪律，及时向教育部门汇报预算执行情况，接受财政、审计等部门的检查监督。
第二十五条 建立健全农村义务教育经费管理责任追究制度。对各级分担资金不到位，套取上级财政资金的，截留、挪用、擅自改变资金用途的，依据《财政违法行为处罚处分条例》、《中华人民共和国审计法》等有关法律法规进行处罚。对工作失职造成失误并导致资金损失浪费的责任人或在资金使用管理中玩忽职守导致资金损失的责任人移交监察部门查处；情节严重构成犯罪的，移交司法机关追究其刑事责任。
第七章 附 则
第二十六条 各设区市（区）根据本办法，结合实际制定实施细则，报省财政厅、省教育厅备案。
第二十七条 全省各级政府举办的城市中小学参照本办法执行。
第二十八条 本办法由省财政厅、省教育厅负责解释。
第二十九条 本办法自下发之日起执行。