债务承担、债务加入、第三人清偿还是第三人自愿履行
———对一起买卖合同货款纠纷案的思考
史和新
【案情】
原告浙江某机电集团有限公司（以下简称机电公司）。
被告浙江某电机厂供销经营部（以下简称经营部）、赵某。
机电公司与经营部之间存在长期的买卖合同关系，于 2001年12月，双方签订对帐备忘录一份，确定经营部欠机电公司货款65万元。鉴于经营部欠机电公司货款的数量较大，双方于2001年12月27日签订还款计划一份，约定：经营部自2001年12月27日起，每月还款给机电公司2万元，如条件允许情况下，经营部同意追加还款数目；机电公司同意经营部可用部分物资来冲抵所欠货款，但不能超过欠款数的40%，60%的欠款必须用现金汇票方式来还款，冲抵的物资必须为符合国家质量标准的机电产品。同日，经营部与赵某出具还款计划一份给机电公司，该还款计划载明：经与机电公司对帐，同意双方于2001年12月所签的对帐备忘录所确认的往来帐款；从2001年12月27日起，每月还款不少于2万元，争取在2002年12月31日付清；还款时，遇现款不足，应可以实物冲抵，原则上现款和实物的比例为6∶4；本还款计划如逾期不能执行，由本人承担责任。该还款计划落款的还款人为单位经营部，代表赵某。机电公司对该还款计划予以接受。由于经营部和赵某均未履行还款计划，机电公司遂向法院起诉，要求判令经营部和赵某共同偿还65 万元货款。 经查，赵某系经营部的法定代表人。
【争议】
在案件审理过程中，对于经营部和赵某的民事责任承担，存在以下几种不同的意见：1、赵某系主动加入到机电公司与经营部之间的合同关系中，成为共同债务人，故应由经营部和赵某承担共同归还债务的民事责任；2、机电公司与经营部和赵某之间形成债务转让的法律关系，由于经营部已将债务转移给赵某，机电公司也表示同意，因此，机电公司只能要求赵某承担归还货款的义务；3、机电公司与经营部和赵某协商确定债务由赵某归还，该行为属于第三人代为清偿，按照《合同法》第六十五条的规定，机电公司不能直接要求赵某承担还款义务，而只能要求经营部承担还款义务；4、赵某在还款计划上允诺偿还经营部的债务，属于第三人自愿履行，但其作出允诺后又未履行，视为其撤销允诺。在第三人作出单方允诺后应允许其撤销允诺，因此，机电公司不能通过诉讼程序强制赵某承担还款义务。
【评析】
要正确认定本案的法律性质，依法确认经营部和赵某的民事责任，关键在于对债务加入、债务承担、第三人清偿和第三人自愿履行四个不同法律概念的正确区分。
债是特定当事人间得请求一定给付的法律关系。我国《民法通则》第84条规定“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人间产生的特定的权利和义务关系。”所以，债只能来源于合同或法律的规定，因合同而产生的债称为合同之债，因法律而产生的债称为法定之债务。债虽为特定人之间的特定权利义务关系，但在现代民法中，已成立之债并非不容当事人变更其内容，债权债务在民事主体间的可转移性亦为各国民法所确认。广义上的债的变更，包括债的内容变更和债的主体变更两种情形，前者指不改变债的当事人，而仅改变债的个别具体内容；后者又称债务承担，指在保持债的内容不变的情况下，债务由第三人加以承受。
广义的债务承担，是不失债之同一性而由第三人承受或加入债务之契约，包括免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担是以原债务人所负担之债务，移转于新债务人为目的，由第三人取代原债务人而承担全部债务，使原债务人脱离债务关系。免责的债务承担亦即狭义的债务承担或单纯的债务承担。债务承担有两种方法：一是承担人与债权人订立协议。第三人与债权人订立协议，承担债务人的债务，其债务于协议成立时移转于第三人；二是债务人与第三人订立协议，由第三人承担债务。债务人与第三人订立的债务承担协议，须经债权人同意方为有效。构成债务承担的条件是：1、必须要有有效的债务存在。本来不存在或已经消灭的债务订立债务承担协议，不发生效力；2、所转移的债务具有可移转性。性质上不可移转的债务，不能作为债务承担的标的；3、要有以债务承担为内容的协议。债务承担协议，以债务移转为其内容和目的；4、债务承担协议须经债权人同意。这是债务承担协议发生效力的最主要条件。债务承担的法律后果主要表现在：1、债务人脱离债务关系，由承担人直接向债权人承担债务。承担人不履行债务时，债权人仅能请求法院要求承担人强制履行，与原债务人无涉；2、债务人基于债权债务关系所取得的对于债权人的抗辩转移给承担人；3、从属于主债务的从债务由承担人负担。
并存的债务承担，又称债务加入，是指原债务人并不脱离债务关系，而第三人又加入了债务关系，与债务人共同承担债务。此时，债务人与第三人之间成立连带关系，他们共为连带债务人。债务加入具有两种形式，一是由债权人与第三人之间特别约定，由第三人承担债务人的部分债务，或者由债务人将部分债务转移给第三人承担；二是由债权人与第三人或债务人与第三人，或债权人、债务人与第三人之间共同约定，由第三人加入原合同关系之中，与债务人成立连带关系，共同作为连带债务人，对债权人负责。构成债务加入的条件是：1、债务加入须由承担人和债权人或债务人达成协议或意思表示一致；2、债务加入以原债务之有效和存在为前提；3、债务加入是担保由承担人负担与原债务同一内容的新债务的行为，承担人承担的债务不能超出原来的债务范围，超过部分无效；4、原债务人与承担人原则上须为另一人。债务加入的法律后果是第三人承担债务，原债务人并不消灭债务；第三人承担的债务与原债务具有同一内容和范围，不得超过原债务的范围。
第三人清偿，是指合同当事人约定由第三人向债权人履行合同债务。第三人清偿属于债的履行范畴。我国合同法第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”因此，第三人的履行义务是依据合同的约定而产生，只要当事人达成合意以后，第三人同意代为履行，就可以由第三人代为履行。合同法第65条中的“当事人约定”是指合同当事人的约定，即债权人和债务人之间的约定，不包括债权人与第三人以及债务人与第三人之间的约定。第三人依据合同的约定向债权人作出履行，除法律、合同有相反的规定以及根据合同性质不得由第三人清偿以外，原则上应当允许第三人清偿，债权人不得拒绝。第三人履行虽然符合债权人的利益，但不一定符合债务人的 意思和利益，所以法律为了保护债务人，也允许债务人对第三人的履行提出异议。德国民法规定，在债务人提出异议时，债权人对于第三人清偿有受领拒绝权。而法国民法对无利害关系第三人因清偿而代位有所限制，瑞士债务法则无任何限制。所以，如果债务人明确反对，且认为如此将损害其利益，则第三人不得代为履行。如果一旦债权人与债务人之间达成合意，则债务人不得拒绝第三人向债权人的履行。第三人清偿强调的是合同当事人双方协商一致。第三人清偿的法律特征是：1、第三人的履行义务是依据合同的约定而产生；2、由第三人向债权人作出履行；3、没有发生债的转让。其法律后果是第三人没有成为合同关系的主体，不是合同当事人，只是债务人的债务履行辅助人。如果第三人没有履行债务或履行债务不适当，只能由债权人向债务人请求履行，不能强制第三人履行。
所谓第三人自愿履行，即合同并没有约定由第三人向债权人做出履行。第三人自愿履行的性质，存在着不同的看法，有的认为第三人自愿履行是一种赠与行为，有的认为是一种无因管理。第三人自愿清偿他人的债务，虽然有时以对债务人实行赠与的目的进行，但赠与需要达成合意，而在第三人和债务人之间常常无此合意，所以只要债务人和第三人之间没有委任关系，就应当被视为无因管理。在第三人做出单方允诺，愿意为债权人清偿债务的情况下，只要没有发生债务的转让，应当允许第三人撤销其允诺。如第三人在做出允诺后，又实际作出履行，第三人不得撤销允诺，不能要求返还财产，恢复原状。
债务承担与债务加入均需第三人与债务人及债权人达成协议。但是，债务承担与债务加入也有明显的区别，即原债务人是否脱离合同关系。而原债务人是否脱离合同关系主要是看债权人、债务人及第三人的共同意思表示，如果没有特别约定原债务人仍然需承担债务的，应当视为债务承担。不能以约定不明来认定为债务加入。第三人清偿与债务加入、债务承担也有区别，主要在于债务承担、债务加入中，承担人或加入人均成为合同的当事人，而第三人清偿中，第三人只是债务的履行主体而不是合同的当事人，第三人无权因代替债务人的合同履行而对抗债权人，债权人也只能将第三人作为债务履行的辅助人，不得直接向第三人请求履行债务。所以，我国合同法规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”第三人清偿与第三人自愿履行之间也存在着一定的区别，表现在：一方面第三人清偿，即使依据合同的性质不宜由第三人履行，第三人也可做出履行，债权人也不得以其他理由拒绝第三人履行，第三人自愿履行的，债权人可以以合同的性质不宜由他人履行为由予以拒绝；另一方面，第三人清偿，债务人不得拒绝第三人向债权人的履行，并且债务人依据合同有义务督促第三人作出履行，第三人自愿履行的，债务人并无督促的义务。
明确了债务承担、债务加入、第三人清偿和第三人自愿履行之间的区别，就可以对本案的法律关系作出正确的分析。
在本案中，赵某在2001年12月27日的还款协议上承诺“本还款计划逾期不能执行，由本人承担责任”外，各方当事人并无任何可以确证的口头或书面协议，对赵某履行债务时经营部是否仍承担债务无特别约定，故本案可排除债务加入。那么，本案是否是债务承担呢？在这里关键要看赵某是否真正成为买卖合同的一方当事人，享有一方当事人的抗辩权。赵某在还款协议上承诺清偿债务时，并未免除经营部的还款义务，特别重要的是机电公司向法院主张债权时，均要求经营部和赵某共同承担还款责任，故与机电公司相对应的合同一方当事人仍然是经营部，并未转变为赵某，本案也不是债务承担。
本案只能认定是第三人清偿，理由是：1、债务承担必须经债权人同意，而在本案中，机电公司至起诉时从未放弃过对经营部的债务请求，在起诉时仍请求经营部承担债务，由此，可以认定机电公司在主观上并无同意债务转移给赵某承担的意思表示。赵某在还款协议上签字承诺承担债务偿还责任，明显是愿意辅助债务履行的通知，而并无征询机电公司是否同意转移债务的内容。2、赵某虽然是经营部的法定代表人，但均是独立的民事主体，均应以自己的财产对自己实施的民事行为承担责任。赵某并未与经营部之间达成债务承担的协议，无法成为合同当事人，也无法行使合同抗辩权。3、赵某承担债务清偿责任，是债权人机电公司和债务人经营部协商为其设定的，符合《合同法》65条中的“当事人约定”。并非合同没有约定赵某即向机电公司作出履行，因此，也不构成第三人自愿履行。
【结论】
赵某系作为与合同无关的第三人，自愿代替经营部清偿债务，该代替旅行债务的协议应依法有效。但是，作为代为清偿的第三人，赵摸并未真正成为合同的当事人。据此，当赵某不履行能够或履行不符合约定时，根据《合同法》第65条的规定，机电公司只能请求债务人经营部履行债务，而不能请求赵某履行还款义务。
主要参考书目：
1、王泽鉴《债法原理》，中国政法大学出版社，2001年7月第1版。
2、王家福主编《中国民法学·民法债权》，法律出版社，1991年9月第1版。
3、史尚宽《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年1月第1版。
4、李国光主编《合同法解释与适用》，新华出版社，1999年4月第1版。
5、王利明著《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社，2003年4月第1版 。

（作者单位 浙江省绍兴市中级人民法院 ）
联系电话：0575----8580080


预售商品房转让的条件及程序

孙萍　　　　东北财经大学硕士研究生


预售商品房能否转让,目前理论上存在较大分歧。认为预售商品房不能转让的理由是允许预售商品房的转让会引起市场混乱,对一个尚未完成的标的物进行转让，可能引起很多争议，处理起来很麻烦，不利于房地产的行业管理。尤其是我国房地产业还处于不成熟阶段，市场机制还没有完全建立起来，不宜允许转让预售商品房。认为预售商品房能够转让的理由是购买人通过签订预售合同、支付价款取得的对房屋所有权的期待权。只要期限届满，购买人就拥有了房屋的所有权。这决定了预售商品房可以转让。
我国《城市房地产管理法》第45条规定，商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。应视为允许预售商品房转让。允许预售商品房转让实现了所有权人对其所有物的处分权。这一规定对于房地产开发商来说，一方面可以加速资金回笼，减轻借贷压力，另一方面也可以加快工程进度，缩短建设周期，使购买人尽快收回投资。同时也要看到预售商品房的转让的标的并不是房屋的真正的所有权，而是对所有权的期待权。在所附期限届满前后，房屋的价格随市场行情变化很大。一般来讲，预售价格远低于现房价格。这种差额利润就是多数炒作者热衷于“炒楼花”的动机。因此，允许预售商品房的转让就势必会出现投机，这些投机活动一方面会损害真正购房者的利益；另一方面也会扰乱房地产市场，哄抬市场价格，致使大量资金流入个人腰包。因此,对待预售商品房的转让既要看到其有利的一面，也要看到其不利的一面，不能因噎废食，也不能放任自流，应当通过健全的法律制度和行政管理对其实施监督。
一、 预售商品房转让的条件
我国《城市房地产管理法》第45条规定“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”说明预售合同转让是有条件的。预售合同转让的条件如下：
１、依照法律、法规等规定，允许预售的商品房转让的可以转让；不允许转让的不得转让，例如《深圳经济特区商品住宅外销管理办法》第12条规定：“预售的外销商品住宅，在未领取房地产证前不得转让，否则转让无效。”
2、转让人必须持有经过登记备案的商品房预售合同和转让合同才能成为转让人，未登记备案的预售商品房不得转让。这种规定有利于国家加强宏观管理。因为预售商品房转让主体与预售主体不同，转让人具有双重身份，它是前一商品房预售合同的预购方，同时又是后一转让合同的转售方，而不是未竣工商品房预售方，故转让人不具备预售方的主体资格，也不必具有商品房预售许可证，但转让人必须持有经过登记备案的预售合同和转让合同才具有预售转让的主体资格。
3、预售商品房转让的标的物必须是尚未竣工的、正在建设中的预售商品房，如果转让的标的物已经竣工验收，预购方已经实际取得预售商品房产权后，将商品房再转让给他人，不是预售商品房转让，应按商品房买卖关系处理，同时预售商品房转让行为必须是行为人真实意思表示，否则转让行为无效。由于房地产市场价格不稳定，转让人将预售的商品房提前转让，转移跌价风险；新预购人自愿承担跌价风险，冒着风险提前买受，然后再次转让，这种转移风险和买受风险必须是平等自愿的。当然，与之相对应也有获得利益的机会。
4、商品房的预售合同必须合法有效，才允许预售商品房转让，否则预售商品房转让无效。最高人民法院民(1996)2号文件第28条规定：“商品房的预售合同无效的，预售商品房的转让合同，一般也应当认定无效。”从商品房的预售合同内容看，分以下几种情况：第一，如果商品房预售合同对转让有约定，当双方约定的转让条件已经具备时，可以转让。例如分期付款中，商品房预售合同约定必须付清前二次应付款项或者付清应付款项达到2/3后方可转让。第二，商品房预售合同未约定转让条件，合同履行中，预购方提出转让，必须征得预售人同意，否则转让无效。这样规定既可预防预购人倒卖合同，牟取非法利益。又可以保证预售商品房转让及预售合同的顺利履行。第三，预购方已经全部履行商品房预售合同规定的全部义务，对预售商品房的再行转让，不必征得预售人的同意，但事后应及时通知预售人知道，使其正确履行合同。通知人是转让人和新预购人，转让人和新预购人持原经过登记备案的预售合同和新签订的预售转让合同通知预售人，并了解原预购人履行合同情况。
5、预售的商品房转让需要签订转让合同，不必重新签订新预售合同。因为转让人与新预购人签订合同将原商品房预售合同的预购人(转让人)更名为新的预购人，新预购人通过预售转让合同取得原预售合同预购人的地位。这种预售商品房转让合同应依法缴纳有关税费。转让人无论是债权转让，还是权利义务转让，都只是合同主体的变更，而合同内容即权利义务并没有改变。如果转让人是债权转让，预售人拒绝重新签订预售合同，将阻止转让人对债权的处分权，故新预购人没有必要与预售人重新签订预售合同，预售转让合同依法成立后，具有不可逆转性，即新的法律关系形成，原预购人和新预购人均不得反悔，但新预购人符合转让条件时仍可以再行转让。
二、预售商品房转让的程序
预售人、转让人和新预购人持经登记备案的原商品房预售合同和转让双方新签订的预售转让合同及预售方或银行出具的已付足约定的预购款的证明文书，到标的物所在地房产管理部门办理转让合同登记备案手续，对符合转让条件的，房地产管理部门可予以转让登记。同时办理原预售合同的更名手续，明确预售方向受让人履行原预售合同的标的物。若需再次转让者，仍按上述手续办理。经过最后转让登记的受让人，为预售后竣工的商品房产权人。


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