刑事程序中警、检关系模式之探讨/宋英辉

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刑事程序中警、检关系模式之探讨

政法论坛 发表时间:199802
作者:宋英辉/张建港

在刑事诉讼中,警察机关和检察机关作为追诉犯罪的主体,二者的工作存在着天然的紧密联系。如何正确处理警察机关与检察机关的关系,对于国家诉追权的正确行使,从而使刑事程序更加合理、有效地运作,保证刑事诉讼任务的实现,具有重要意义。本文拟就此试作探讨,以期引起法学界对这一问题的关注和进一步研究。

一、警、检关系模式之考察
考察世界主要国家的立法和实践,在处理刑事程序中的警、检关系方面,主要有以下模式:

1.警、检分立模式。如在英国,警察机关负责刑事案件的侦查,检察机关负责起诉。检察机关接到警察机关移送的案件后要进行审查,如果认为证明案件事实的证据不充分,检察机关可以要求警察补充侦查。如果警察不同意补充侦查,检察机关用以对警察制裁的唯一手段就是对案件中止诉讼(注:程味秋主编:《外国刑事诉讼法学概论》,中国政法大学出版社1994年版,第26页。)。


在美国,有两个侦查机关,即警察机关和检察机关。此外,美国有大陪审团,在审查起诉时,其有权调查的范围十分广泛,它的法律顾问就是检察官。数年以来,检察官慢慢地控制了大陪审团(注:《中国刑事诉讼制度民主化研究》课题组:《美、德、
加刑事司法制度》第3页。)。在司法实践中,除某些微罪(注:对酗酒、流浪者、卖淫、违反交通法规等案件, 警察有权决定起诉并在法庭出示证据。)
和检察官自行侦查、处理的案件(注:不履行扶养义务、企业欺诈等直接向检察官检举的案件。)外,一般由警官履行侦查职责,检察官履行起诉职能。检察官凭借警察搜集到的证据,判断控诉证据是否达到“可成立理由”的程度。证据达到“可成立理由”程度的,决定提起诉讼或建议大陪审团提出公诉;未达到的,可以要求警察继续侦查或决定不提起诉讼。在法庭审理阶段,检察官可以要求目睹实施犯罪或者了解犯罪情况的警察作为控诉方的证人出庭作证,警方应当积极配合(注:王以真主编:《外国刑事诉讼法学》,北京大学出版社1994年版,第199页。)。


在加拿大,刑事侦查由警察进行,检察官没有侦查或侦查指挥权,但警察在侦查比较复杂的商业罪案时,对于如何采证往往要向检察官咨询。刑事案件的公诉由检察官负责。检察官决定起诉须考虑两个标准,一是证据的充分性;二是公共利益。检察官决定起诉时可以征求侦查机关、法律援助机构或者公民的意见,但并不受其意见束缚,而是独立地作出判断(注:《刑事诉讼制度改革研究》课题组:《赴加拿大考察报告》第4~5页。)。

2.警、检结合模式。多为大陆法系国家所采用。

根据法国刑事诉讼法典的规定,对犯罪的追诉权由司法警察、司法警官、检察官和预审法官行使。司法警察负责对案件的初步侦查,以收集证据,确定嫌疑人,“在案件破获后,司法警察应执行预审法官的命令并听从其要求”(第14条)。司法警官“在知悉发生重罪、轻罪和违警罪后,有义务立即报告共和国检察官。在行动结束以后,应将符合他所进行的取证笔录的正本并附副本以及有关的文件送交共和国检察官”(第19条)。“检察官有权指挥所在法院辖区内的司法警官或司法警察的一切活动”,“有权决定采取拘留的措施”,“享有法律授予司法警官的一切权力和特权”(第41条)。预审法官只能在收到共和国检察官的起诉书或者民事原告人的申诉书后方得进行侦查。预审法官到达现场时,检察官和司法警官即卸去职责。预审法官也可以指派司法警官进行侦查。预审法官侦查结束后,应将有关材料交检察官使用(第72条)。预审法官可以签发拘留证或逮捕证或命令临时羁押(第122条、第144条)。


“在德国刑事程序中,警察所起的作用,始终受限制,仅是一个检察院辅助机构。”(注:(德)约阿希姆·赫尔曼:《〈德国刑事诉讼法典〉中文本引言》,《德国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社1995年版。)依照法律规定,检察官有权领导侦查,有权指挥和利用警察的力量。法律规定刑事警察是检察官的助手。德国刑事诉讼法典第
163条规定,在侦查刑事犯罪范围内,警察只担负辅助检察官的责任,只能作出“不允许延误”的决定,对自己的侦查结果应当“不延迟地”送交检察院。实践中的情况略有不同,警察往往表现出一定程度的独立性(注:参见程味秋主编:《外国刑事诉讼法概论》,中国政法大学出版社1994年版,第9章第2节。)。


日本的刑事诉讼法深受德国的影响,台湾的刑事诉讼法又较多地移植了日本的模式,在侦查程序中,检察官对警察拥有一般指示权、一般指挥权和具体指挥权,检察官的地位较警察优越。检察官有权对侦查终结的案件决定是否提起公诉,对侦查结果予以处分。在日本,检察官与司法警察在侦查案件范围上无明确分工,司法警察一般被视为一线侦查机关,检察官被视为二线侦查机关。在侦查中,检察官可以从起诉的角度对警察给予指示或指挥。在司法警察没有正当理由而不服从检察官的指示或指挥的情况下,检察机关的首长可以向公安委员会提出惩戒或罢免的追诉。在台湾,“刑事警察受检察官之命执行职务时,如有废驰职务情事,其主管官应接受检察官之提请,依法予以惩处。”(注:陈朴生:《刑事诉讼法实务》(增订版),第272页。)


警、检分立与警、检结合两种模式的形成有着极其复杂的原因,它与各国的法文化传统及国家体制等因素密切相关。因此,不宜对这两种模式简单地给予肯定或否定。不过,从结构决定功能的角度分析,两种模式在行使国家诉追权方面各有其优劣。就警、检结合模式而言,首先,由于警察机关和检察官均可以对犯罪行使侦查权,更利于发挥国家行使诉追权的主动性,而且由于行使公诉权的检察官参与、指挥侦查活动,有助于检察官更加迅速准确地作出是否起诉的决定,从而可以使诉讼进程更加快速、高效,符合诉讼经济原则;其次,把警察与检察官统一于相同的诉追任务之中,可以实现诉追主体的优秀侦查能力与良好法律素质的结合,从而保证国家诉追权的正确行使。实行警、检结合模式的国家的诉讼理论认为,警察机关具有优秀的侦查人员、占优势的侦查技术手段和丰富的侦查经验,而检察官则具有较高的法律水平,更能较好地处理诉追中的法律问题,故此,使两者结合是比较理想的。当然,实行警检结合模式的国家在其实践中也存在一些问题,主要表现为因检察官往往不亲自参与或指挥侦查,因而其作出的处分可能与案件的实际情况不符,从而招致警察的不满和抱怨,在一定程度上会影响警察工作的积极性。比较而言,警、检分立模式不会产生上述问题,但该模式很难实现追诉进程的快速进行。由于警、检均有较大独立性,侦查活动和审查起诉活动有严格的次序,所以,检察机关并不了解警察的侦查活动,审查、决定起诉的活动只能在警察机关移送的侦查结论和意见的基础上进行,这势必会影响检察官作出判断的速度;同时,由于警、检均有较大独立性,检察官对警察负责侦查的案件无侦查权,使得检察官在对警察侦查活动的控制及主动追究犯罪方面,也难以有所作为,这同样会妨碍国家诉追权正确、有效地行使。对于这一点,在实行警、检分立模式的国家也已引起关注。如在英国,当警察不接受检察机关补充侦查的建议时,检察机关就只能中止诉讼,不向法院起诉。英国公众对此反应强烈,认为不应该由于警察机关与检察机关的这种磨擦,而使罪犯得不到追究。英国皇家司法委员会在1993年的报告中就此提出建议,当警察机关与检察机关在补充侦查的问题上产生不同看法时,应当将该案件交各自的上级机关通过协商解决;检察机关应“提前介入”侦查程序,给予警察以必要的建议,指导警察搜集或发现充分的证据(注:程味秋主编:《外国刑事诉讼法学概论》,中国政法大学出版社1994年版,第26页。)。

二、我国的警、检关系模式

我国修正后的刑事诉讼法建构了警、检关系的基本格局,即公安机关负责绝大多数刑事案件的侦查,检察机关主要负责提起公诉,同时对法律规定的少数案件行使侦查权,还负有对刑事诉讼实行法律监督的职责。公安机关独立进行侦查,侦查终结之后,再把案件移送检察机关,由检察机关进行审查,以决定起诉或不起诉。公安机关的侦查活动和检察机关的审查起诉活动在程序上被明显地划分开,侦查是独立的诉讼阶段,与起诉相比,只是具体任务与作用不同,并无主次之分。公安机关的侦查活动并不附属于起诉,起诉也不统摄侦查。另一方面,基于检察机关的法律监督地位和分工负责、互相配合、互相制约的诉讼原则,检察机关对公安机关的侦查活动依法实行监督,公安、检察机关互相配合、互相制约。主要表现为:第一,检察机关对于自己认为应当立案的案件而公安机关不立案的,可以要求公安机关说明不立案的理由;理由不能成立的,应当通知公安机关立案,公安机关接到通知后应当立案。在侦查过程中,遇有依法不应追究刑事责任的情形的,公安机关应当撤销案件。检察机关对撤销案件是否妥当有权监督;第二,在有些情况下,检察机关可以参加公安机关的复验、复查活动;第三,公安机关需要逮捕犯罪嫌疑人时,要报请人民检察院审查批准。人民检察院不批准逮捕时,如果犯罪嫌疑人已被拘留,公安机关应当立即释放犯罪嫌疑人或变更为其他强制措施。公安机关侦查终结的案件,应提出起诉或不起诉意见,连同案卷、证据材料一并移送人民检察院审查决定是否提起公诉。人民检察院审查批捕和审查起诉时,可以要求公安机关补充侦查。公安机关对于检察机关不批准逮捕或不起诉的决定不服的,可以要求检察机关复议;对复议决定仍不服的,还可向上一级检察机关提请复核。上一级检察机关应当复核并将复核结果通知要求复核的公安机关和下级人民检察院;第四,人民检察院对公安机关的侦查活动是否合法实行监督,对于公安机关在侦查中的违法行为,有权通知其予以纠正。


不难看出,我国刑事程序中的警、检关系模式,是建立在分工负责、互相配合、互相制约基础之上的具有鲜明特色的一种模式。在警、检机关对行使追诉权均有较大独立性方面,它与英美模式相似,但在警、检机关互相配合与制约方面,又不同于英美模式;在检察机关对警察机关有监督、制约作用方面它与大陆法系模式的精神有相通之处,但在警察机关对检察机关发挥制约作用以及警察机关拥有广泛且独立的侦查权方面,它又与大陆法系模式有着明显的区别。


我国警、检关系模式是对我国长期实践经验的总结,是我国革命斗争的产物。实践表明,这种模式对于充分发挥侦查机关的主动性及实现追究犯罪的高效率均有重要的保障作用。不过,从完善刑事诉讼立法和改进司法的角度看,我国的这种警、检关系尚有很多有待完善之处,主要表现为以下几个方面:


1.由于调整警、检关系的规范不完备,有时可能影响国家对犯罪追诉权的有效行使。譬如,虽然法律规定了检察机关对公安机关立案和撤销案件拥有监督权,但如果公安机关接到检察机关关于应当立案或应当继续追究的通知后拒不接受建议或者表面上勉强接受建议却消极侦查,对此应如何处理,法律并未规定配套措施。在实践中,公安机关拥有几乎不受限制的立案权,并且立案后发现具有不应追究刑事责任的情形时可以撤销案件,如果其不予追究的处分错误,检察机关缺乏有效的纠正手段。这就很可能造成很多本应及时追究的案件得不到及时追究,甚至根本得不到追究。因为虽然对公安机关不立案或不予追究的错误处分可以由被害人等起诉予以纠正,但由于被害人在收集证据和起诉能力方面的局限性,许多案件实际上只能不了了之。


2.检察机关实施监督的置后性和被动性往往导致难以有效预防和及时纠正侦查违法,不利于保障犯罪嫌疑人及其他有关公民的合法权益不受非法侵犯。检察机关审查批捕和审查起诉的大量工作都是书面审查侦查机关报送的材料,而侦查活动违法的情况很难想像能够反映在案卷中。即使犯罪嫌疑人等向检察机关反映警察在侦查中有刑讯、诱供等违法行为,如果无明显证据证明,实际上多数也难以查实;有些虽然能够查实并对违法犯罪行为人给予了适当制裁,但侵犯公民合法权益已成事实,由此造成的损失和恶劣影响已难以挽回。依照法律,检察机关可以参与公安机关的复验、复查,但其前提条件是检察机关要求公安机关复验、复查的案件,而且一般仅限于大案、要案。实践中,绝大多数案件的侦查活动,检察机关都不参与。在侦查程序中,检察机关法律监督的滞后性,参与程度的有限性及活动的被动性,使其预防和纠正侦查违法的作用大打折扣。另一方面,公安机关享有广泛的职权,在程序上缺少有效的制约机制,除逮捕犯罪嫌疑人必须经过检察机关批准外,其他涉及公民人身、财产权利的强制性处分,如勘验、检查、搜查、扣押、鉴定、取保侯审、监视居住乃至拘留等,均可以自行决定,自行执行。权力如果缺乏真正有效的制约,往往导致滥用。特别是刑事侦查权的行使频繁涉及公民最基本的权利,就使得这一问题的解决尤为重要和紧迫,依照刑事诉讼法的规定,公安机关对其拘留的人,认为需要逮捕的,应在3日以内报请同级人民检察院审查批准逮捕,在特殊情况下,
提请批准逮捕的时间可以延长1至4日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,提请审查批准的时间可以延长到30日。根据刑事诉讼法的规定,除有碍侦查或无法通知的情况外,公安机关应当在24小时以内将拘留的理由和羁押场所通知被拘留人的家属或其所在单位。即使如此,仍有一些案件公安机关可以在长达7日或30
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临夏回族自治州基层救灾款物管理使用暂行办法

甘肃省临夏回族自治州人民政府


临夏回族自治州基层救灾款物管理使用暂行办法

临夏回族自治州人民政府令(第26号)


《临夏回族自治州基层救灾款物管理使用暂行办法》已经2009年5月26日州人民政府第二十八次常务会议讨论通过,现予公布,自公布之日起施行。



州长: 马青林


           二○○九年六月九日




临夏回族自治州基层救灾款物管理使用暂行办法


第一条 为了进一步规范救灾款物的管理使用工作,保障灾民基本生活权益,维护灾区社会稳定,根据民政部、财政部及省人民政府有关规定,结合实际,特制定本办法。

第二条 本办法所称基层单位,是指县(市)民政部门、财政部门和乡镇人民政府(街道办事处)及村民委员会(社区居委会)。基层单位向灾民发放救灾款物和县级民政部门采购救灾物资用于解决灾民生活困难的,适用本办法。

第三条 本办法所称救灾款物包括:

(一)中央特大自然灾害救济补助费;

(二)地方各级政府列支的自然灾害救济事业费;

(三)中央和地方各级民政部门接收和下拨的救灾捐赠款物;

(四)依法成立的公益性社会团体和公益性非营利事业单位接收并交由民政部门分配、发放的捐助款物;

(五)其它用于灾民生活救济方面的款物。

第四条 救灾款物的管理和使用必须遵循专款专用和重点使用的原则。发放使用救灾款物必须坚持公开、公正,重点是重灾区和重灾户,特别是保障自救能力较差灾民的基本生活。上级部门下达的专项救灾资金,财政部门不得用于平衡预算或挪作他用,民政部门不得向非灾区拨款,不得平均分配,不得截留挪用,不得将救灾款用于临时性救济,不得用于扶贫和农村低保支出,不得用于节日慰问,不得用于日常工作经费,不得擅自扩大使用范围。

第五条 救灾款物的使用范围:

(一)解决灾民无力克服的衣、食、住、医等生活困难;

(二)紧急抢救、转移和安置灾民;

(三)灾民倒损房屋恢复重建和维修;

(四)加工及储运救灾物资;

(五)定向捐赠款物按照捐赠人意愿使用。

第六条 县级财政部门应在本级预算中安排必要的救灾装备和业务经费。

第七条 县(市)和乡镇人民政府(街道办事处)应建立救灾款专户存储制度,保证救灾资金专账管理、专款专用、封闭运行;应建立健全财务会计制度,救灾款物的发放应做到手续完备,账目清楚、准确,账、款、物相符。

第八条 县级民政部门应在查灾核实的基础上,根据本行政区域内灾情实际,提出救灾款物分配意见与财政部门会商后,报请政府同意,由财政部门和民政部门联合下文拨付。救灾应急资金在接到上级拨款5日内落实到灾民手中;新灾救济资金和冬令、春荒救济资金应在接到上级拨款15日内落实到灾民手中。乡镇(街道办事处)民政经办机构应根据本行政区域内灾情实际,提出救灾款物分配意见,经乡镇人民政府(街道办事处)研究后,及时下拨。

第九条 县(市)民政部门和乡镇人民政府(街道办事处)在安排救灾款时,应将分配使用情况同时报上一级民政、财政部门备案。对于不按时下拨滞留的救灾款,上级民政、财政部门在下次安排救灾款时将予以扣减。

第十条 县级民政部门应根据实际情况建立救灾物资储备制度,储备必要的救灾物资,以应急需。

第十一条 县级民政部门可利用地方预算的自然灾害救济事业费加工采购救灾物资。所加工采购的救灾物资只能是用于解决灾民生活困难的必需品。乡镇人民政府(街道办事处)不得用上级下拨的救灾资金加工采购救灾物资。

第十二条 救济对象的核定,必须坚持实事求是的原则,严格把关,保证重点。灾情发生后,县(市)、乡镇人民政府(街道办事处)和村民委员会(社区居委会)应及时组织人员逐户摸底调查,广泛征求村民(社区居民)意见,分类排队,将家庭最困难、最需要救济的灾民优先列入救助范围。

第十三条 灾民救济对象核定程序:

(一)灾民自愿申请;

(二)村民小组(社区居委会)初评后提名;

(三)灾民所在村(社区)召开村(居)民大会或村(居)民代表会议进行民主评议;

(四)村民委员会(社区居委会)审查,并张榜公布后上报;

(五)乡镇人民政府(街道办事处)审核;

(六)报县(市)民政局审批。

第十四条 乡镇人民政府(街道办事处)应编制《灾民救济花名册》,上报县级民政部门审批后,按《灾民救济花名册》下发“灾民救助卡”。《灾民救济花名册》和“灾民救助卡”应注明灾民姓名、性别、身份证号码、家庭人口、救济款物补助标准、救济时段等内容。“灾民救助卡”由县以上民政部门统一印制,由县级民政部门填写并加盖公章后发给灾民。

第十五条 灾民领取救灾款物时,应到乡镇人民政府(街道办事处)开取“三联单”,凭“灾民救助卡”和“三联单”到乡镇人民政府(街道办事处)或指定的银行(信用社)、粮店等领取。灾民领取救灾款、物时,应在《灾民救助花名册》上签字或盖章。灾民领取救灾款物,原则上应由本人领取,对无能力领取救灾款、物的老弱病残人员,被救助灾民可委托他人或由村委会(社区居委会)指定人员代领。

第十六条 救灾款、物必须全额发放到灾民手中,不得用于抵扣税、费和欠款。

第十七条 发放救灾款物必须坚持“三公开一监督”制度,即公开救济对象、救济标准和救济款物数量,接受社会和群众监督。县级民政部门要通过报刊、广播、电视等新闻媒体向社会公布救灾款物发放情况。乡(镇)和村委会要按照一事一公示的方式,在所在地的政务公开栏和村务公开栏及时张榜公布救济对象、救济数额、审批和救济款物使用发放情况。

第十八条 基层民政部门应对救灾款、物的管理使用情况进行检查,并主动接受监察、审计等部门的监督检查。任何单位或个人均有权利对违法违纪行为进行检举或控告。

第十九条 挪用、侵占或者贪污救灾款、物的,由县级人民政府有关部门责令其退还所用、所得款物。对直接责任人员,按照干部管理权限和有关规定处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十条 基层工作人员利用职权,玩忽职守,徇私舞弊,致使救灾款物造成失盗、浪费等重大损失的,由所在单位依照有关规定处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十一条 本办法自发布之日起施行。《临夏州自然灾害救济事业费管理暂行办法》(临州府发[1994]35号)、《临夏州基层救灾款物管理使用暂行规定》(临州民[2004]128号)同时废止。




浅析劳动法律关系的社会法属性


谢侃


美国法律哲学家埃德加·博登海默在《法理学:法律哲学和法律方法》一书中写道:“尽管法律是一种必不可少的具有高度助益的社会生活制度,但是,它象其他大多数人定制度一样也存在一些弊端。如果我们对这些弊端不给予足够的重视或者完全视而不见,那么它们就会发展成严重的操作困难。”法律所具有的滞后性、不周延性、模糊性等弊端是法律自身特性所决定的,法律不能通过自身进行自给自足的完善,需要人为的弥补。法官由于不能拒绝裁判,往往在没有明确法律前提的情况下就必须作出选择、判断,特别是在一些立法涉足不深的新领域,当法官们找不到一个明确的、周延的、适时的、充分的法律规定时,就不得不对已有的法律予以解释或在此基础上进行创造。法官造法是不可避免之事实,但同时也产生了诸多弊端,贝卡利亚、罗伯斯比尔、孟德斯鸠、卢梭等人都曾强烈主张剥夺和限制法官解释法律、创造法律的权力。法官在具体的案件中解释法律、创造法律必定要遵循一定原则,没有原则的解释、创造,只能是表达法官的恣意与懵动。而在个案中,要找到进行解释所遵循的原则,首先是要确定案件中法律关系的属性,法律关系的属性决定和限定了解释法律、创造法律所应遵循的原则,它将直接影响案件的程序和实体处理。如税务行政机关与企业法人之间的加工承揽纠纷,被判定为民事法律关系属性后,即可遵循自愿原则对涉及纷争所需法律进行解释,但若双方之间是税收纷争,被判定为行政管理法律关系,则自愿原则就无法适用,法律关系属性决定了适用什么原则。案件中法律关系属性确定恰当与否,对案件的裁判至关重要,特别是对法律规定较不完善领域的司法更为重要,它可以为法官指明寻找原则的方向,限定原则的范围。笔者认为,当前,劳动法律关系应是具社会法属性的法律关系,而非具民事法律或行政法律属性的法律关系。
一、计划经济模式造就了劳动法律关系在历史上的行政法律属性
马克思曾指出:“法的关系正象国家的形式一样,既不能从它本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质的生活关系。”社会经济的发展离不开人类劳动,劳动与经济紧密相联,在社会中,对劳动法律关系属性的认识必定受到社会经济状况的强烈影响。我国从半殖民地半封建社会直接过渡到社会主义社会,并且长期实行计划经济,在目前的市场经济模式以前,生产资料和劳动力完全由国家控制,统一由国家计划安排。不管是企业中的劳动者、机关事业单位的劳动者,还是农村的农民都成为国家管理的对象,国家为每一个人安排职业、就业单位、限定就业地域等等,更甚者,农村的小孩一出生便被以户口的形式安排了职业——农民。劳动者被安排后也无法自由流动,丝毫没有选择,国家成了唯一的用人单位,全体劳动者都受雇于国家,劳动者与国家形成一种人身依附关系。这种用人单位(国家)与劳动者之间的依附关系在形式上表现为一种行政管理关系,社会的各个行业在国家机关里都有对应的系统局(部),如纺织局、轻工局等等,由这些国家机关以各种文件自上而下发出行政命令(文件)对劳动者进行管理,企业也象国家机关一样分为股科处厅部等级别实行自上而下的人员管理。劳动者隶属于用人单位,双方没有协商,没有互动,只有由上至下的单向命令,用人单位也不与劳动者签订任何合同,双方在法律地位上不平等,只表现为一种行政隶属关系。这种状况导致人们对劳动、劳动关系、劳动法律关系的认识行政化,国家对劳动者的管理就是行政管理,双方就是行政管理关系,这种被当时法律法规所调控的劳动关系具有的是行政法律属性。
二、市场经济的推行使劳动法律关系具有民事法律的属性
恩格斯曾指出:“法的发展的进程大部分只在于首先设法消除那些由于将经济关系直接翻译成法律原则而产生的矛盾,建立和谐的法的体系,然后是经济进一步发展的影响和强制力又一再突破这个体系,并使它陷入新的矛盾(这里我暂时只谈民法)”。社会经济的发展变化促使包括法律在内的上层建筑发展变化。我国实行改革开放后,逐步推行市场经济,宪法数次修改,生产资料不再由国家单一占有,经济上主要实行市场竞争。多种所有制形式的企业应运而生,企业之间竞争日趋激烈,在这些用人单位劳动的劳动者不能如计划经济时期享有稳定的岗位、稳定的工资福利,另一方面,由于政策的允许和城镇发展对农村劳动力的需求,大量农村的劳动者转移到城镇就业,劳动力的流动加大。劳动者无法或者是可以不再依附于局限的用人单位,经济发展为劳动者提供了更多的就业空间,当劳动者有权有条件选择自己劳动力出让的对象时,用人单位已无法用以往的行政管理方式对双方之间的权利义务进行划分,双方呈现出一种形式上的平等关系。在平等主体之间要进行某种转让或交易,为了确定双方权利义务,双方的选择只能是也只会是协议(合同),也只有合同才能承担起这一职能。前些年,全社会大力推行全员合同制,以合同形式改变之前的行政化管理,以合同的形式来确认、表达、促成双方的平等。国家先后用行政法规、规章对劳动合同予以了确认,如1980国务院颁布的《中华人民共和国中外合资经营企业劳动管理规定》,1983年劳动人事部发布的《关于积极试行劳动合同制的通知》,1986年国务院颁布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》,至1994年,全国人大制定《劳动法》,用法律形式确认劳动合同。这些法律、法规、规章本身并没有规定劳动合同是一种民事合同或者劳动法律关系具有民事法律属性,但从实践操作和理论解释来看,它们是运用了民事法律理论。如劳动法规定,订立劳动合同应当平等自愿、协商一致,又如劳动部在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中规定,“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日,这些都是源于民事法律理论。法国学者勒内·达维德在其《当代主要法律体系》一书中指出:“民法在我们的各类法律中起了基础学科的作用,法的其他门类曾以其为模式(行政法)或为某些类的关系努力使之完善(劳动法)。”用人单位和劳动者呈现形式上的平等状况后,民事法律理论被运用其中是顺理成章的结果,因为除此之外,没有其他理论能够胜任。世界上的许多国家,劳动法都根源于民法,如德国、日本、瑞士都曾在民法中规定“雇佣”章节,意大利直接把劳动法制定在民法典中。我国的现行的劳动法理论也是以劳动合同为契机,以形式平等为基础,从民事法律理论发展起来的,逐步摆脱以往所具有的行政法律属性,转而具有民事法律属性。
劳动法律关系从行政法律属性到民事法律属性,笔者认为这是一种社会进步,解除人身依附,赋予劳动者一定自由选择的权利。就个人而言,提升了个人的权利,就社会而言,优化了资源配置,促进了生产力发展,完成了从“人身到契约”的社会发展过程,劳动者与用人单位实现了形式上的平等。
三、劳动者与用人单位之间存在实质上的不平等
(一)劳动力供需状况决定了实质上的不平等
国家统计局公布的2002年国民经济和社会发展统计公报显示:全国就业人员7亿3千万,其中城镇就业人员2亿4千万,城镇登记失业率为4%。据此推算,2002年城镇登记失业人口约为一千万,此仅仅为城镇登记失业部分,加上隐形的和农村的,再加上每年递增的部分,数量非常庞大,据某些学者估计,现今失业人口大约在2亿人左右,相当于一个大国人口的总数。我国就业压力沉重是不争之事实,劳动力大量过剩,供大大过于求,在这种状况下,劳动者要得到一个岗位相当不容易,整个劳动力市场呈现买方主导局面。劳动力不同与其他商品,其他商品在呈现买方市场时,投资就会萎缩,商品减少,市场就会趋于均衡,而劳动力附着于人身,其无法在一定时间内减少,劳动者为了获取生活资料维持生存就必须进入市场进行劳动,整个劳动力市场就会呈现一种偏激状态。劳动者就业竞争激烈,用人单位可以充分选择并且压低工资水平、减少福利等等,劳动者弱者地位突出,在签订劳动合同时总处于一种附合地位。近日在东北某高校举行的人才招聘会上,有的毕业生为了挤进自己向往的单位,竟主动提出“零工资就业”,即在试用期不要钱,经过考验得到认可后再建立劳动关系。在“僧多粥少”的就业环境下,劳动者宁愿放弃作为生存所必需的工资,放弃某些作为社会中人的基本权利。在这种情况下,如果任由用人单位与劳动者之间去“自由”缔约,那么在很多情况下,用人单位给予劳动者的将只是让他或她得以继续劳动所需的最低报酬,而非给予他或她作为社会中人最基本存在所需的报酬。在现今社会中事实亦的确如此,今年2月,上海《外滩画报》以《谁是上海最累的人?--上海现代“包身工”生存状况调查》为题,报道了复旦大学社会学系教授组织学生志愿者调查医院护工生存状况的内容:(护工)她们每天工作二十多个小时,每周七天,在医院和家政公司领到的只有每月七百元左右的工资。另去年8月,《广州日报》以《"洗脚妹"生存状态调查》为题报道:深圳数万名大多是18岁至25岁的外来洗脚妹,她们手长时间浸在药水和接触湿毛巾,致使许多洗脚妹患上风湿性关节炎、指掌角化症、真菌癣等病。这些危及个人基本权利的例子举不胜举,在劳动力严重供大于求的情况下,劳动者宁愿放弃诸如休息、健康、福利等等基本的权利出卖劳动力,并且这一切都披着自愿、自由的平等外衣以合同的形式在进行着。这种平等只能是形式上的平等,而非实质上的平等,是实质上的不平等。
(二)劳动力之人身特性决定了实质上的不平等
在排除供需状况条件的情况下,劳动者和用人单位在劳动力交易过程中也很难平等,这主要是由客体——劳动力的人身特性决定的。马克思曾明确地指出“我们把劳动力或者劳动能力,理解为人的身体即活的人体中存在的,每当人生产某种使用价值时就运用的体力和智力的总和”。“不管有用劳动或生产活动怎样不同,它们都是人体的机能,而每一种这样的机能不管内容和形式如何,实质上都是人的脑、神经、肌肉、感官等等的耗费。这是一个生理学上的真理”。劳动力与劳动者的人身紧密相连,劳动者进行劳动时是利用其人身产生劳动力为用人单位创造价值。劳动者与用人单位交易的对象是劳动力而非劳动力创造的物品,当劳动者与用人单位建立劳动关系,劳动者就把自己的劳动力交付给用人单位支配,劳动者的人身亦同时受到用人单位的支配。恩格斯在《论权威》中指出:“大工厂是以进门者放弃一切自治为特征的”。梁慧星教授在《中国是否需要体育产业法》一文中谈到:“这是因为雇佣合同是劳动合同,它是劳动者把自己的人身自由交给了雇佣人,如果允许签订长期的甚至无期限的劳动合同,等于一个人人身自由就丧失了,因此,各国限制雇佣合同的期限”。劳动者在与用人单位建立劳动关系前,其有权利选择交付劳动力的对象,二者具有一定的平等性,但一旦建立劳动关系,这种平等即因劳动力及劳动力附着的人身被支配而改变,双方从平等走向实质的不平等。虽然劳动合同和法律仍然载明了双方应是平等的,但事实上双方已不可能平等,除非借助某种外力的干预。
四、形式上平等,但实质上不平等的劳动法律关系应当由社会法调整
(一)民事法律无法调整实质上不平等的劳动法律关系
形式上平等,实质上不平等的法律关系也可由民事法律调整,如显失公平的合同,但这只是民事法律的特殊调整,是其中的特例,形式上平等、实质上也平等与形式上平等、实质上不平等在民事法律调整中应是一般与特殊的关系。即实质上平等是绝大多数的,实质上不平等是极少数的。民事法律主要针对形式和实质均平等的法律关系予以调整,平等是民事法律关系的本质特征,也是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志,平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民事法律上的具体体现,是民事法律最基础、最根本的一项原则。在平等的基础上,当事者才能真正做到意思自治,通过意思自治来实现自己的自由意愿,从而最大限度地满足当事者各方的权益。倘若在民事法律关系主体之间不能呈现平等,或者说呈现的是形式上的平等而实质上的不平等,那么当事者各方达成的意愿只能说是强者的意愿,弱者的无奈,而非真正的自由表达。此时再用民事法律,用民事法律的原则、精神去调整它,那将是无益的,因为民事法律设计的前提是主体平等,它在平等这一前提下分配权利义务,而主体实质上不能平等时,再用民事法律去分配权利义务就不是立法本来的初衷,违背了立法的本意。此非但不能达到调整之效果,反而以法之名确认了这些实质上的不平等,这样将只会对法律功能产生巨大的负面影响。例如,处于垄断地位的天然气公司在供气前向用户搭售然气灶具,虽然双方用书面合同表明用户可自愿选择买或不买,但很显然双方只是形式上的平等,在实质上无法平等,用户无法做到意思自治,用户的权益将受到损失,如果适用民事法律的理论,很难对此予以公平调整。就劳动法律关系而言,笔者并不否认存在实质上平等的例子,但平等却是极少数的、特殊的,不平等是多数的、一般的。因而用民事法律对劳动法律关系予以调整是不适宜的。
(二)劳动法律关系应当由社会法调整
人生而应平等,但事实却非如是。人的出生就是不平等的,不平等是一种无法回避的事实,劳动法律关系双方的不平等也是人类社会发展到一定阶段所产生的不可避免之事实。哲学教授何怀宏在《公平的正义——解读罗尔斯》一书中谈到:“要坚持形式的平等就必须允许实质的不平等,而你若坚持实质的平等就要破坏形式上的平等。你不可能两者兼得,而只能两者择一。”社会法就是这样一种部门法,它针对这种事实上的不平等,运用自身不平等的法律形式去达到社会生活中实质上的平等,这是一个否定之否定到肯定的辩证过程。社会法是国家为了保障社会公众利益,通过加强对社会生活的干预而产生的一种立法。它属于公私法以外的第三法域,它所体现的是社会公众利益,调整对象往往是传统的私法主体,当事者各方的关系是在形式平等的掩盖下,存在着实质的不平等。调整方式多是国家通过创制单行法律、法规、规章等等,对所有权、契约自由、意思自治等等传统私法权利予以严密限制,直接由法律规定以往由各方自行约定的内容,在排除当事者完全意思自治的基础上保留一定的约定自由权利。它的法律原则是向弱者倾斜和保护弱者,在立法上倾向于弱者,赋予弱者更多的权利,更多的权利实现渠道、权利救济渠道。在具体的渊源上,各国多是以单行法律呈现,如单独制定劳动、消费、教育、环境污染、社会保障等方面法律。
劳动法律关系所具有的形式上平等但实质上不平等特性,以及此特性在数量上的普遍性决定了其应由社会法予以调整,由于受社会法调整便具有了社会法的属性。劳动法律关系从行政法律属性到民事法律属性,再到社会法属性,完成了从人身依附到形式平等,再到实质平等的社会进步过程。当确定了劳动法律关系应具有社会法属性,法官在裁判案件时就应当依据社会法的原则对裁判前提予以解释,依据社会法的原则对漏洞予以弥补。
五、结合劳动法律关系的社会法属性分析当前司法中的三个问题
(一)裁判依据的探寻应遵循倾斜保护劳动者原则
法官裁判案件总是需要大前提作为依据,法官把事实和大前提进行比对,从而判定当事者的各种权利义务,但大前提即裁判依据并不是自动出现或由当事者准确提供,需要法官去筛选、去判断,去探寻和发现。法官在审理劳动争议案件时必须探寻到供以裁判的法律前提,民事案件由私法作为裁判前提,行政案件由公法作为裁判前提,而劳动法律关系由于具有社会法属性使劳动争议案件的前提更为复杂和特殊,其有可能将公法和私法均包含在之内。梁慧星教授在全国人大常委会法制讲座中谈到:“当劳动合同关系发生纠纷时,应当首先适用劳动法的有关规则,关于劳动法没有规定的事项,则应适用民法关于合同关系的规定。”笔者认为,首先、应当优先适用倾斜保护劳动者的裁判规范,国家的劳动法、劳动行政法规、劳动地方性法规、劳动规章及规范性文件几乎均是基于保护劳动者的宗旨制定的,在处理劳动争议案件时应当优先适用这些规范。其次、当缺乏上述专门的劳动规范存在时,则可适用民事法律规范,如民法通则、合同法等等,因为在没有倾斜保护规范的情况下,至少应当实现形式上的平等,故而应当适用民事法律规范。其中应明确,虽然民法通则、合同法是法律,而劳动规章是规章,单就级别效力而言,前者效力高于后者,但因前者是适用平等主体的规范,而后者是专门规范,故即使是规章只要是专门性的劳动规章也应优先适用。再次,在审理中还可适用集体合同的约定,集体合同是工会或职工代表与用人单位签订的劳动合同,单个的劳动者与用人单位签订的劳动合同约定的权益低于集体合同的约定时,则应按集体合同确定劳动者权益,在审理中可把集体合同的约定作为裁判前提以达到倾斜保护劳动者的目的。
(二)对仲裁时效之规定应按倾斜保护劳动者原则予以解释
《劳动法》第八十二条规定:“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”在司法审判实践中,对如何理解劳动争议发生之日的含义颇有不同。劳动部1995年8月颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第八十五条之规定:“‘劳动争议发生之日’是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。”此为劳动保障部以规章形式对劳动法作出的行政解释。另我国《民法通则》第一百三十七条规定:“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”从二者表述可知,劳动保障部是采用民事法律理论对劳动法的仲裁时效作出的解释。而劳动法明文规定的是“劳动争议发生之日”,而非“知道或者应当知道其权利被侵害之日”,从“争议发生”之文字的表面意义予以解释无法得出“知道或者应当知道其权利被侵害”的意思。争议是指双方对某一问题有分歧,而知道或者应当知道其权利被侵害是单方的知晓行为,二者在汉语语意上有较大的差别。故对此条款存在上述两种不同的解释。笔者认为劳动保障部的解释不符合社会法的倾斜保护劳动者原则,此应当按字面意义解释更利于保护劳动者权益。因为,第一、从数量上看劳动者作为申请人(原告)占绝大多数,用人单位作为申请人(原告)只占极少数,被劳动法的仲裁时效条款予以考查适用的大多为劳动者的诉权,故主要应从劳动者行使诉权方面去考量作出何种选择。第二、国家在劳动方面的规范纷繁复杂,再加上用人单位的自定制度,规定双方权利义务的条款数量庞大,特别是国家关于保险、福利等方面规定,如社保、医保等等,存在许多规章和规范性文件,即使一些专业人员也极易疏漏,普通劳动者更是无从知晓。当劳动者在权益受损害时可能根本不知道规定的存在,故也无法立即知晓权益受损,此时双方根本就没有争议状态的展现。如果采用“知道和应当知道”,特别是其中的“应当知道”去解释时效条款,时效便应从用人单位未按规定或约定履行义务之时开始计算,劳动者在不得知的情况下极易超过时效起诉,权益无法得到保护。第三、“应当知道”实质是一种对权利人知晓权益受损的事实推定,推定权利人知道权益受损,这种推定在民事法律理论上存在有其合理前提,因为双方是平等的,民事当事者有能力掌握、了解、知晓自己有什么权利及权利是否受损。而劳动者与用人单位存在实质的不平等,存在经济上、技术上、资源上、法律知识上的弱势,劳动者不具备用人单位那样的能力,双方就此方面存在实质不平等,故作此推定就失去了前提,故不应当作“应当知道”的解释。第四、争议是指双方对某一问题有分歧,双方直接以语言或行为表达意见的不一致,展现双方的异议、对抗、分歧,它的表现可分两种,一为劳动者主动要求权益而被用人单位拒绝,二为用人单位主动有损劳动者权益立即遭到劳动者反对、异议,此时双方的争议才发生,矛盾才展现和碰撞,劳动者此时也才明确得知权益可能受损,此时开始计算时效对劳动者更为有利。
(三)在劳动争议案件中应当限制调解的适用
社会法虽源于民事法律,但却排除当事者的完全意思自治,即某些权利义务不能由当事者完全自由约定,只能对部分权利义务予以约定,作为具有社会法属性的劳动法在此方面体现的是一种底线保护原则。对劳动者实行底线保护,即从各方面对劳动者权益作出最低限度的规定,以满足其作为一个社会成员存在的最低需求,如最低工资、最低福利、最低保险、人格尊严等等。笔者认为这种底线保护不仅体现在立法中,还应体现在司法过程中。立法体现即在法律中明确规定当事者的最低权益,代替当事者的约定,此部分含有公法性质,如劳动者的最低工资,生产者的产品质量责任等等;司法体现即指在司法过程中当事者亦无权通过诉讼行为对某些法定权利义务予以变更,如果允许在司法中变更,则立法上的底线保护就失去了意义。司法方面主要涉及的是诉讼中的调解行为,我国在审理劳动争议案件时适用的是民事诉讼法,并没有专门的劳动诉讼程序法,兼之劳动法律关系的权利义务有约定内容,另外案件审理还具有适用民事法律的可能,故从实体和程序角度看对案件予以调解均为正当。但此调解却不应完全等同于民事案件的调解,依民事诉讼法及其相关理论可知,调解是当事人平等自愿就权利义务达成协议的活动,调解的进行以平等为前提,调解需要意思自治和表达真实,而据本文前述,劳动者和用人单位之间在大多数情况下无法达到实质上的平等。在诉讼中,虽通过劳动者的起诉对二者关系有所改变但无法达至完全平等,劳动者在某些情况下仍处于弱势。笔者认为应对司法中的调解予以限制,在某些情况下不宜调解,主要分为两种情况,一为法定最低权益不得调解,凡是法律、法规、规章规定的劳动者应当得到的最低权益不得调解,法院只能径直裁判,劳动者即使在诉讼或诉前主动放弃权益亦无效,法院必须径直裁判。例如,用人单位拖欠劳动者的工资,劳动者诉求支付,法官予以调解,用人单位提出在月最低工资以下支付,此时就此部分不得予以调解;二为劳动者在诉讼后可能将会在用人单位继续工作或者再次就业、参加社会保险需要用人单位的必要协助,如索取档案资料、履历证明或者该行业具有就业方面的特殊性等等,此时劳动者的调解意思表达是否处于真实自愿就值得考察,因为用人单位将在诉讼后仍然对劳动的人身或权益予以限制、控制。笔者认为此时可由法官根据具体情况自由考察进而裁量,若判定劳动者无法完全表达真实意愿,就不予调解径直判决。