上海市城乡建设和交通委员会关于印发《上海市建设工程质量安全监督机构与监督人员管理若干规定》的通知

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上海市城乡建设和交通委员会关于印发《上海市建设工程质量安全监督机构与监督人员管理若干规定》的通知

上海市城乡建设和交通委员会


上海市城乡建设和交通委员会关于印发《上海市建设工程质量安全监督机构与监督人员管理若干规定》的通知

沪建交〔2012〕895号
  

  各区(县)建设交通委、各建设工程质量安全监督机构:

  为了贯彻落实市政府办公厅《关于转发市建设交通委等四部门<关于进一步加强本市建设工程质量安全监督机构及队伍建设>》(沪府办【2012】36号)文件的精神,规范本市建设工程质量安全监督机构的监管行为,特制定《上海市建设工程质量安全监督机构与监督人员管理若干规定》并下发给你们,请认真贯彻执行,执行情况将作为监督机构定期考核依据。

  特此通知。

  

  

  二○一二年八月六日

  
  

  

上海市建设工程质量安全监督机构与监督人员管理若干规定

  

第一章 总则

  第一条 为加强本市建设工程质量安全监督机构和监督人员的管理,强化质量安全监管职责,提高监督人员的专业技能和综合素质,根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国安全生产法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《上海市建设工程质量和安全管理条例》等国家和本市相关法律法规的规定。

  第二条 在本市从事建设工程质量安全监督管理的机构、部门和人员,应当遵守本办法。

  第三条 本市建设工程质量安全监督机构(以下简称监督机构)是指受市、区(县)行政管理部门委托,经上海市城乡建设和交通委员会(以下简称市建设交通委)或者有关行政管理部门考核合格的,实施建设工程质量安全监督管理的机构。

  本市建设工程质量安全监督人员(以下简称监督人员)是指经市建设交通委或者有关部门考核合格的,依法从事建设工程质量安全监督管理的监督机构人员。

  第四条 市建设交通委负责对全市监督机构和监督人员实施综合协调管理。上海市建设工程安全质量监督总站(以下简称市安质监总站)受市建设交通委委托具体负责对房屋建筑和市政公路工程监督机构和监督人员的业务指导和考核管理,对全市工程监督机构的业务协调。

  本市港口、水务、海洋、绿化、民防、房屋等行政管理部门在各自职责范围内负责对所属专业监督机构和监督人员的管理。

  区(县)建设主管部门负责对所属监督机构和监督人员的管理。

  

第二章 监督机构基本条件

  第五条 监督机构应当具备以下基本条件:

  (一)机构配置

   1、具有行政管理部门明确监督工作内容、职责、权限的行政执法委托书;

   2、在职责范围内,独立开展建设工程质量安全监督工作,具有独立的对外挂牌和对外监督印章;

   3、有固定的质量安全监督经费来源;

   4、有相对独立的固定办公场所,办公面积应当满足监督工作的需要;

   5、配备满足工程质量安全监督需要的仪器、设备、工具和专用于工程质量安全监督的执法车辆等;

   6、有健全的质量安全监督和内部管理制度;

   7、具备与监督工作相适应的信息化管理条件。

  (二)人员配置

  1、监督人员的数量,应当保证监督机构正常履行建设工程质量安全监督职能,满足受监工程量和监督频次的要求,同时应当综合考虑相关职能、地域面积等因素。监督人员应当占监督机构总人数的75%以上;

  2、监督人员的专业配置,应当满足质量监督和安全监督工作的专业要求;

  3、监督机构应当设置监督机构负责人、技术负责人、主监员、监督员和助理监督员等岗位职级。监督机构可根据管理需要,增设其他相应岗位;

  4、中、高级以上专业技术人员占本机构全部专业技术人员的比例不低于80%。

  

第三章 监督人员基本条件

  第六条 监督人员应当具备以下基本条件,并经考核合格后,方可从事工程监督工作。

  (一)资格条件

  具有工程类专业大学专科以上学历或者工程类注册执业资格;并具有3年以上工程质量管理或者设计、施工、监理等工作经历。

  本规定实施前已连续从事建设工程质量安全监督工作满5年的,可以不受上述条件限制。

  (二)业务能力

  熟悉掌握国家和本市有关法律、法规和工程建设强制性标准,具备一定的专业技术能力和监督执法知识,熟练掌握并运用采取相关行政措施的程序和方式。

  (三)综合素质

  具有良好的政治素质和职业道德,身体健康,有较强的责任意识和服务意识,遵纪守法,敬业爱岗,廉洁自律,具有一定的组织协调能力。

  第七条 监督机构负责人除满足第六条外,还应当满足以下条件:

  (一)大学专科及以上学历;

  (二)具有建设管理经验;

  (三)具有较高的政治理论水平、组织管理和领导能力。

  第八条 监督机构安全技术负责人和质量技术负责人,除满足第六条外,还应当满足以下条件:

  (一)工程类大学专科及以上学历;

  (二)取得高级工程师及以上专业技术职称;

  (三)从事监督工作8年及以上,或者从事勘察、设计、施工、监理相关工作8年以上并有2年及以上监督工作经历的;

  (四)具有较强的组织管理能力及扎实的专业知识,具有指导质量、安全监督管理业务的能力。

  第九条 监督机构主监员除满足第六条外,还应当满足以下条件:

  (一)取得中级工程师及以上专业技术职称;

  (二)从事监督工作5年及以上,或者从事勘察、设计、施工、监理相关工作5年以上并有2年及以上监督工作经历的;

  (三)具有一定的组织管理能力及扎实的专业知识。

  第十条 监督机构监督员除满足第六条外,还应当符合从事监督工作1年及以上的条件。

  第十一条 满足第六条基本条件的监督人员,从事监督工作未满1年的,为助理监督员。

  第十二条 各级监督人员的岗位权限设定原则如下:

   (一)整改通知单,应由监督员(含)以上监督人员签发;

   (二)局部暂缓施工指令单,应由主监员(含)以上监督人员签发;

   (三)监督计划,应由监督技术负责人签发;

  (四)监督报告、责令停工单,应由监督机构负责人签发;

  (五)复工单,应由所对应行政措施单(局部暂缓施工指令单或责令停工单)的同级岗位权限的监督人员签发。

  

第四章 监督机构管理

  第十三条 市安质监总站对房屋建筑和市政公路工程监督机构业务指导包括以下内容:

  (一)制定本市房屋建筑和市政公路工程的监督工作手册;

  (二)组织开展对监督人员的法律法规、业务知识培训;

  (三)制定工程监督信息化要求并推进相关工作;

  (四)每年对监督机构年度工作业绩表现进行评价。

  第十四条 市安质监总站对全市工程监督机构业务协调,是指对与房屋建筑和市政公路相关的跨区域、多专业的综合性重大重点工程质量安全监督工作的统筹协调。

  第十五条 市安质监总站对房屋建筑和市政公路工程监督机构每三年进行一次考核,考核内容如下:

  (一)本规定第五条基本条件的符合情况;

  (二)执行国家和地方工程建设法律、法规及有关规定情况;

  (三)所监督区域内发生质量安全事故情况;

  (四)三年业绩评价排名情况;

  (五)其他有关规定内容。

  第十六条 对考核中发现未履行监督职责,或者不具备履行监督条件的监督机构,责令监督机构限期整改。整改期间,由委托其监督的建设行政主管部门实施本辖区内的建设工程质量安全监督工作。

  监督机构整改后,由委托其监督的建设行政主管部门向市安质监总站提出重新考核的书面申请,重新进行考核。

  

第五章 监督人员管理

  第十七条 市安质监总站对房屋建筑和市政公路工程监督机构的监督人员,每两年组织一次岗位考核,每年进行一次法律法规、业务知识培训,并适时开展继续教育培训。监督人员岗位考核通过后,方可从事监督工作。

  第十八条 监督人员岗位考核的主要内容:

  (一)监督职责履行情况包括:执行国家和本市工程建设法律、法规及有关规定情况、监督人员监督行为的规范性、监督处理力度与现场实际状况的匹配性等内容;

  (二)监督人员基本条件符合情况;

  (三)参加和通过每年一次法律法规、业务知识培训情况。

  第十九条 监督人员的岗位评价结果分为合格、不合格。

  监督人员有下列行为之一的,评价结果为不合格:

  (一)不符合第六条有关规定的;

  (二)未按照有关法律法规和规定的标准、程序进行监督执法的;

  (三)因监督失职,所监督的工程发生重大质量安全事故和影响恶劣的重大公共事件;

  (四)未直接监督工程或准许他人以本人名义、弄虚作假出具质量监督报告的;

  (五)未参加或者未通过每年一次法律法规、业务知识培训的;

  (六)其他失职或者违法行为。

  第二十条 对岗位评价不合格的监督人员,属素质能力存在缺陷的,责令调离监督工作岗位,重新参加培训,合格后方可调回到监督工作岗位;属严重监督失职或者存在违法行为的,应当调离监督工作岗位,并按有关规定给予相应处分。

  

第六章 附则

  第二十一条 本办法自发布之日起施行。



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关键词: 《日本民法》的修改 合同不履行 债务不履行 损害赔偿 解除
内容提要: 依照在19世纪末制定的日本民法,关于合同不履行向来有如下规则:在债务能够履行的场合,债权人可以主张强制履行、请求赔偿损害或者解除合同。在债务不能履行的场合,如债务人有归责事由,则作为损害赔偿及合同解除问题;否则,则作为风险负担问题。这套规则的前提在于,不问债权的发生原因,而按统一的规则处理;履行可能与否依社会交易观念判断;依债务人是否具有归责事由而区别对待。最近日本的学说对此提出批判,强调对因合同而发生的债权应重视当初合同的内容。目前在日本法务省设置的专门委员会正参照上述议论,审议日本民法(债权关系)的修改。


一、现行《日本民法》及相关修法

(一)现行《日本民法》概要

本文将于现行法架构下讨论《日本民法》之合同上债务不履行,并介绍现正进行中的民法修法动向。

在进入合同上债务不履行的说明前,笔者先大概介绍一下《日本民法》。日本最初的民法典是1890年公布的,由日本政府所招聘之法国学者Boissonade起草,深受1804年《法国民法典》的影响。这部民法典被批评不符日本国情等,到最后都没有施行,现在称其为“旧民法”。之后,由三位日本学者起草新的草案,经法典调查会及帝国议会的审议后,制订现行《日本民法》并于1898年公布,这部《日本民法》系以修改“旧民法”之方式所为的立法。第二部《日本民法》一方面仍受《法国民法》的影响,另一方面亦深受当时正处于起草阶段的《德国民法草案》的影响。特别是在编排上采用潘德克顿(Pandekten)体例,在外观上与“旧民法”有很大的区别,但内容上多继受“旧民法”之规定。以此编排制订的现行民法,系由第1编总则、第2编物权、第3编债权、第4编亲属、第5编继承,共5编所构成,全部有1050个条文,属于比较精简的法律。其中,家族法(亲属继承)部分在“第二次世界大战”之后的1947年有大幅修改,然而财产法的部分却很少修改,特别是债权编更是只有极少部分的修改而已。

(二)《日本民法》(债权法)之修改动向

从《日本民法》制订至今已经过110余年,社会经济情况大幅改变,然而债权法却只改了一小部分。一直以来都是靠很多特别法及判例来因应时代潮流的变化。结果造成民法典的空洞化,只看民法典很难理解日本民事实定法。另外,日本于2008年加入联合国《国际货物销售合同公约》等国际公约、2001年德国债务法修正等各国民法修改动向、《国际商事合同通则》(UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts)及《欧洲合同法原则》(Principles ofEuropean Contract Law)等国际合同原则范例等在刺激着日本学界。因此,约从20世纪末开始,几个学者组成的团体就公布了《日本民法》(债权法)的具体修法提案。这之中规模最大的是“民法(债权法)修法检讨委员会”于2009年5月所发表的“债权法修法基本方针”(以下称“基本方针”)。该委员会由早稻田大学教授嫌田薰(Kaoru Kamata)(现为早稻田大学校长)担任委员长,并由前东京大学教授内田贵[1] (Takashi Uchida)(法务省经济关系民刑基本法整备促进本部参事)担任秘书长,是一个以学者为中心所组成的民间组织。共有35名的学者参加,其中有26位为民法学者。虽有多位成员系隶属于法务省民事局,但都是基于私人的立场参与。亦即,该委员会及“基本方针”并不代表官方立场。“基本方针”是由委员会及其各分会历经2年半,合计260次的会议后所汇整而成的,以条文方式呈现的“提案”、该“提案意旨”及“解说”三层所构成。有出刊汇整“提案”及“提案要旨”成一本的书籍[2]及加上“解说”后分成五本的书籍。[3]另外,“提案”的部分有英译版本,可在网络上阅览,[4]本文于后亦将参照该提案。

官方组织于2009年10月开始民法修法作业。法务部长向法务省法制审议会咨询表示修法纲要如下:“为使民法中之债权关系能配合该法制定至今之社会经济变化,俾一般国民容易了解其内容,将以与国民之日常生活或经济活动有密切关系之合同规定为中心,进行重新审视。”因此,法制审议会中设立了专门部会—民法(债权关系)部会,自2009年11月起开始审议。[5]本人亦以委员身份参加。本部会现在已召开19次的会议,于更进一步审议后,预计于2011年4月左右,以“中间论点整理”之形式,公布修法应检视之课题及相关各意见,并听取国民对该中间论点整理之意见后,进行具体的修法草案研拟程序。

在以上所述的债权法修法程序中,合同不履行时之规范被视为是非常重要的问题,而有热烈的讨论。因此,本文除介绍现行法下之讨论外,还将介绍修法之相关议论。

二、合同未被履行时之日本法制度

(一)“合同不履行”的意义

本文所使用的“合同不履行”一词,其内涵系指合同当事人未履行合同上之任一债务,包含不完全给付及给付迟延。亦即,包含合同完全未被履行的情况,及在某些意义下履行并不完全之情形,并包含债务人不能免责之不履行及债务人可免责之不履行。[6]

兹举例如下,另本文后述将以[例①]形式引用下列举例。

[例①]虽缔结商品之买卖合同,但出卖人因某些理由未于清偿期交付商品。

[例②]虽缔结画作之买卖合同,但在清偿期届至前该画作因火灾而灭失。

[例③]虽缔结中古屋之买卖合同,出卖人亦已交屋给买受人,但该房屋存在有连出卖人也不知道的缺陷。

[例④]医生基于医疗合同进行手术,但因该医生技术不纯熟,导致病患之疾病未被治愈。

(二)现行《日本民法》之各种制度及传统学说之概观

针对合同未被履行之情况,现行《日本民法》所具备的制度及相关传统学说的理解如下:

1.有履行可能时

(1)强制履行

当合同上之债务有履行可能时,债权人得请求债务人履行债务,透过诉讼程序强制其履行(《日本民法》第414条第1项)。这是因为一般认为经由合同发生之债权,具有请求债务人履行之效力。此为债权本来就有的效力,纵使债务人无可归责事由(Verschulden),债权人仍可请求强制履行。[7]有些情况强制履行不会被认可,但怎样的情况无法强制履行,一直以来都没能够讨论出一个统一的说明。

例如[例①]的情况,买受人可以请求出卖人为商品之交付。

(2)请求损害赔偿及解除合同

《行政诉讼法》对保障公民、法人或其他组织的合法权益、监督行政机关依法行政、推进我国法治建设进程起了极重要的作用。但随着时代的发展,这部法律在实践中所反映的问题也逐步显现,如其中受案范围的规定明显过于窄小,需要认真总结反思。

  我国行政诉讼现行受案范围的基本规定是:《行政诉讼法》第2条首先以肯定式的概括确立了总体范围,即“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”该条划定的受案范围重要边界为:案件的原告是公民、法人或者其他组织,其认为自己的合法权益受到侵犯而起诉;案件的被告是行政机关(包括法律、法规授权的组织,下同),必须是针对行政机关具体行政行为的侵犯而提起。然后,《行政诉讼法》以第11条作出了对九类侵犯人身权、财产权案件可受案的肯定式列举,再以第12条作出了国家行为、抽象行政行为、内部行政行为和行政终局行为等四类不予受理事项的否定列举,从而使第2条的总体规定具体化。但这些规定存在一些缺陷,主要表现为:

  第一,受案范围在确定方式上形成了漏洞。将肯定式概括、肯定式列举和否定式列举结合起来使用,使应受理的案件与不应受理的事项虽各自有了具体划分,但两者的边界却不能紧密对接,形成了一些法律未能调整的、既不属明确应受理又不属明确不应受理的空白。对空白处出现的行政案件,法院受理时往往受制于无明确的受案法律依据,只能将其推出受案范围之外。这实际上缩小了行政诉讼的受案范围,不能全面、充分地发挥对公民一方的司法救济作用。

  第二,对合法权益的保护范围过窄。《行政诉讼法》第2条虽规定公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其“合法权益”有权起诉,但第11条所列举的案件却只限于是“人身权、财产权(包括经营自主权)”受侵害的案件。这产生了两个问题:在立法技术上,第11条与第2条的规定不完全一致,第11条所列举的人身权、财产权案件实际上限制了第2条规定的“合法权益”所具有的广泛内涵;《行政诉讼法》当时立法的指导思想只注重了对人身权、财产权的保护,而合法权益中除了人身权和财产权外,还应包括政治权利和自由、劳动权、休息权、受教育权等等各种权益。同时,随着时代的发展和社会进步,公民等一方获得的许多新型权利如了解权、参与权、表达权、平等发展权、环境权等都属于合法权益的范围。可见现行受案范围对合法权益的保护还很不全面,也不适应我国目前的现状。

  第三,受案范围所针对的被诉行政行为极其有限。目前的受案范围只受理了一部分针对行政机关外部具体行政行为起诉的案件,而将抽象行政行为、内部具体行政行为和许多其他职权职责行为(如行政指导、行政合同等)都排除在受案范围之外。这就会使这类行为违法并造成合法权益侵害后不能得到司法审查的监督。

  针对上述不足,行政诉讼受案范围需要加以修改扩展:一是在确定受案范围的方式上,应以概括方式对受案范围作总体规定后,只需要将不受案的事项明确列举出来进行限制,其他的则全部属于应当受案的范围,这就最大限度地拓展了可诉案件的容量,也能避免发生情况不明的空白地带。二是将行政诉讼受理的案件从仅涉及人身权、财产权的案件扩大到保护公民一方各种合法权益的案件。三是根据可能,突破现行受案范围只针对一部分对外具体行政行为的限制,将一些特别需要监督、规范的抽象行政行为(如规章以下的各种规范性文件)、涉及公务员的基本公民权利的内部具体行政行为(如初任公务员的考试录用决定、解聘、辞退、开除公务员身份的决定等)以及其他一些行政职权职责行为(如行政指导、行政合同等)都纳入行政诉讼的受案范围。


(作者系中南财经政法大学教授、博士生导师)