渎职罪主体法律特征新论

张兆松

97刑法关于渎职罪主体的规定，是刑法理论和司法实务界长期争论的问题之一。97刑法对渎职罪的主体作了明确规定。根据刑法规定，除了刑法第398条所规定的故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪，既可以是国家机关工作人员，也可以是一般主体以外，都是特殊主体，即必须是国家机关工作人员。关于渎职罪主体的争论也是围绕着如何理解国家机关工作人员展开的。
一、渎职罪主体法律特征的争议
要正确认定国家机关工作人员的范围，首先要明确国家机关工作人员的内涵。只有科学地界定国家机关工作人员的内涵才能对渎职罪主体范围作出合理的界定。关于渎职罪的本质特征，即对国家机关工作人员内涵的认识，理论和实务界进行了长期的争论，至今仍观点纷呈，主要存在以下几种不同观点：
1．“身份说”
“身份说”认为，职务犯罪是一种身份犯，身份犯要求行为人必须具备一定的身份才能构成犯罪。所以国家工作人员的职务犯罪应当具有国家工作人员的资格身份，这是从事公务的前提，故主张在界定国家工作人员范围时，应当以行为人是否具有上述资格身份来确定。最早倡导“身份说”的是最高人民法院。1995年12月25日最高人民法院在《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》将全国人大常委会1995年2月28日通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第12条所指的“国家工作人员”解释为：“在国有公司、企业或其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。包括受国有公司、国有企业委派或聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。”在上述审判解释中，对什么是“国家工作人员身份”并不明确。根据法院内部解释，所谓“具有国家工作人员身份”是指具有国家干部身份，即必须根据国家组织人事部门的有关规定，正式列入国家干部编制序列的人员。 而干部身份的认定，主要是标准是：是否填写过国家统一制定的《干部履历表》，是否经县以上组织人事管理部门审批或备案，是否经国家正式分配的大中专毕业生以及军转干部，在单位是否有编制等。按照该观点，不具有干部身份的人即使在国有企业中行使管理职权(如厂长、经理等)，仍不属于国家工作人员。以“国家干部身份”为判断标准认定国家工作人员在相当长时间内成为审判机关的通说。由于国家工作人员包括国家机关工作人员，因此，从国家工作人员身份论中必然推导出国家机关工作人员身份论。根据该说，在国家机关从事公务的人员理应是具有国家机关工作人员身份的人。否则，不管行使何种职权，只要不具有国家机关工作人员身份就不属于国家机关工作人员。如最高人民法院刑二庭审判长会议《关于教师能否成为招收学生徇私舞弊罪主体问题》的纪要认为，刑法第418条所规定的招收学生徇私舞弊罪的主体是国家机关工作人员，学校的教师属于文教事业单位人员，不属于国家机关工作人员，因此不能成为招收学生徇私舞弊罪的构成主体；教师接受委托或者聘请担任考试监考员等与招收学生相关职务的，并不具有国家机关工作人员的身份，同样不能成为招收学生徇私舞弊罪的犯罪主体。可见，97刑法实施后，2002年12月28日第九届全国人大常委会第31次会议通过《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》(以下简称《渎职罪主体立法解释》)之前，最高人民法院仍固守“身份说”。
2．“公务说”
“公务说”（有的学者又叫“职能说”）认为，衡量是否为国家机关工作人员应当以是否从事国家机关公务为标准。从事公务是国家工作人员的本质特征，主张在确定行为人是否是国家工作人员时，应以其是否从事公务来界定，无论行为人是否具有国家工作人员的身份，只要是依法从事公务者，均应视为国家工作人员，如果行为人的职业不是从事公务就不构成国家工作人员。这一观点得到最高人民检察院司法解释所认可。1995年11月7日最高人民检察院在《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》将全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第12条所指的“国家工作人员”解释为“1、国家机关工作人员，即在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队工作的人员；2、在国家各类事业机构中工作的人员；3、国有企业中的管理工作人员；4、公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员；5、国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员；6、其他依法从事公务的人员。”该《通知》旨在强调国家工作人员的本质特征是“从事公务”及“管理职能”，这是具有代表性的公务论。按照该观点，凡是在国家企业或受国有企业委派从事公务的人员都是国家工作人员，不管他本身是否具有国家干部身份。97刑法颁布后，“公务说”得到不少同志的赞同。如有的学者认为，从修订刑法第93条可看出，无论是国家机关工作人员，还是以国家工作人员论的三类人员与以往相比，更加明确地强调这四类人员必须是“从事公务”的人员。可见，从事公务是国家工作人员的本质特征。
3．“身份与公务兼具说”
“身份”和“公务”是构成国家工作人员或以国家工作人员论者的两大要素，二者是难以截然分开的有机整体。如果行为人根本不具有国家工作人员或以国家工作人员论的“身份”，从事公务便无从说起。换句话讲,“身份”是从事公务的资格，没有国家工作人员或以国家工作人员论者的身份，便没有资格去从事公务。而“从事公务”则是国家工作人员的本质属性，如果抽去这一实质性问题,国家工作人员或以国家工作人员论者，亦不复存在。可见，在国家工作人员问题上，“身份”和“公务”是相辅相成，密不可分的有机整体。
4、“三位一体的‘新公务论’”
该说认为，关于渎职罪的本质特征，应坚持以具备资格为前提，以所拥有职责和职权为基础，以职务名义从事国家管理、公共管理和社会管理等公务为核心的三位一体的“新公务论”。“新公务论”将其学说概括为“‘三三’模式”。模式一：法定身份＋职责权限＋以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务；模式二：经合法授权＋职责权限＋以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务；模式三：受有权机关委托＋职责权限＋以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务。三者合一，即为“资格＋职责权限＋以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务”。这是统帅渎职罪主体的灵魂，也是界定国家机关工作人员内涵的基本标准。
二、现行渎职罪主体法律特征界定的缺陷
笔者认为，上述诸观点都有一定的合理性，但都存在一定的缺陷。下面试对各种观点加以辨析，在此基础上对国家机关工作人员本质特征加以探讨。
“身份论”之所以被高法所采纳和坚持，在于其确有某些合理之处，表现在：(1)国家干部制度是我国人事制度最重要的内容。建国以来，我国始终以是否是国家干部来划分人的身份。改革开放以后，人事制度虽然有了重大变革，但干部制度仍直接影响当前的人事制度。国家干部无论其职权是否来自国家或国有公司、企业、事业单位，公务性质如何转换，只要人事管理关系不变，就仍保留干部身份。具有国家干部身份的人在调动、任免、聘用等方面比不具有干部身份的人占优势。从改革方向看，国家干部制度在较长时期内还会存在。(2)从限定国家工作人员范围看，“身份论”严于“公务论”。从缩小国家工作人员范围，突出职务犯罪打击重点来看，这一观点有其可取之处。但总体而言，“身份论”不符合修订刑法的立法精神，与我国当前的政治、经济体制改革的现状不相吻合，从实践看不具有合理性。
首先，从我国刑事立法过程看，立法机关没有用是否具有国家干部身份来界定国家工作人员范围。国家干部制度是党管干部政策的具体表现。国家干部始终由各级党委和组织部门批准和管理。但无论是原刑法，还是修订后的刑法，立法机关始终没有把干部这一概念纳入法律的视野。79刑法第83条及1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》均采用国家工作人员概念，新刑法承袭原刑法的这一规定。刑法修订时，高法解释已实施一年多，如果“身份论”确实合理科学，理应会得到立法机关的重视。何况在讨论修订刑法时，高法一直主张应将国家工作人员范围限定为国家机关工作人员。但从刑法修订结果看，高法的观点并没有被立法机关采纳。1997年3月6日在八届人大五次会议上王汉斌副委员长在《关于(修订草案)的说明》中指出：“关于国家工作人员的范围，有些同志主张应限于国家机关工作人员。考虑到国有公司、企业的管理人员经手管理着国家财产，以权谋私、损公肥私、化公为私的现象比较严重，草案原则上维持刑法规定的国家工作人员的范围。” 从立法解释可以看出，“身份论”不符合立法精神。如果说《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》因没有对国家工作人员范围作出新的规定，高法对其作限制性解释尚可理解的话，那么在新刑法实施以后，高法仍坚持原来的观点，就有违法之嫌了。
其次，从我国政治经济体制改革的现状看，建立和完善社会主义市场经济体制是一个渐进的过程，政企分开也要经过一个长期艰难的过程。就国有企业而言，由于现代企业制度尚未完全建立，不少国有企业在人事管理方面还明显受政府行政行为的干预。一些行政性或垄断性公司、企业的行政管理职能难以在短期内取消。国有资产严重流失是转轨时期国家亟待解决的难题之一。为了有效地保护国有资产，对国有企业管理人员从严要求是完全正确的。并且，随着人事制度改革的推进，企事业单位中的用人制度发生了很大变化，工人和干部的界限已被打破，一大批不具有干部身份的职工通过招聘、竞聘、民主选举走上国有企业事业单位的领导岗位，而一些具有干部身份的人则被淘汰出管理岗位，有的则下岗待业。如果同样是国有企业的管理人员，利用职务之便，侵吞国有资产，有干部身份的人适用刑法第三百八十二条，以贪污罪定罪处罚；而没有干部身份的人则适用刑法第二百七十一条，以职务侵占罪定罪处罚，按照按照现行立法规定，对这些人只能定职务侵占罪（最高刑是有期徒刑15年，定罪起点标准是5千元至2万元）。而那些虽有干部身份却只从事一般管理工作或经手、管理公共财物的则应定贪污罪（最高刑是死刑，定罪起点标准是5千元）。二者同属企业管理人员，但罪名不同，量刑悬殊，显失公平。这显然有悖法律面前人人平等的刑法原则。
再次，从司法实践看，“身份论”缺乏合理性。如被告人陈拥军侵占案。被告人陈拥军系湖南省石门县化肥厂（国有企业）出纳，他于1988年5月至1991年11月，利用职务上的便利，采取收入不入账、偷支本厂在银行的存款、监守自盗等手段，先后作案62次，侵吞公款1756551.94元。罪行暴露后，销毁部分单据后携带公款5.4万元潜逃，后被抓获归案。陈系国有企业出纳，当属企业管理人员。他利用职务之便，侵吞国有资产数额特别巨大，1994年3月、1994年6月一审法院和二审法院按照贪污罪判处其死刑，后报请最高法院复核。最高人民法院经复核后认为，“第一、第二审认定犯罪事实清楚，证据硬实充分，这《审判程序合法。本案在报请复核期间，全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》已经颁布并且施行，被告人陈拥军身为国企职工，利用职务之便侵吞公款。这种行为在《决定》施行前，依照全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第1条的规定，应当认定为贪污罪，并应当依照补充规定的第2条处罚。《决定》第10条把公司职工利用职务或者工作上的便利侵吞公司财物的行为，另行规定为侵占罪。第14条规定，有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工犯侵占罪的，也适用《决定》。贪污罪的处刑比侵占罪重，依照《中华人民共和国刑法》第9条的规定，当新法不认为是犯罪或者处刑较轻时，应当适用新法。”据此，最高人民法院于1996年3月26日改判，被告人陈拥军犯侵占罪，判处有期徒刑10年，剥夺政治权利2年。 即依照“身份论”对被告人陈拥军定罪处罚。这种改判缺乏合理性。司法实践证明，在企事业单位中以是否具有国家干部身份划分国家工作人员与非国家工作人员不利于惩治犯罪，势必会造成对渎职犯罪打击不力和执法不平衡的情况。
“身份说”不符合实际情况，也不适应司法实践的需要，是一种违法解释，尽管最高人民检察院对“身份说”一直持有异议，但因为审判机关具有最终的定罪权，检察解释实际上失去效用，致使“身份说”在司法实践中被违法适用多年，至今仍然有一定影响。
“公务说”较好地把握了国家工作人员的本质特征，有利于打击犯罪，比较符合我国打击犯罪的实际需要。但是从实践看，“公务说”也存在着一定的缺陷：第一，“从事公务”是国家机关工作人员与国家工作人员的共同特征，而国家机关工作人员作为国家工作人员的一部分，必然与后者有相异之处，该说往往不加以区分，这在修订刑法将渎职罪主体限定为国家机关工作人员后，该说难以正确划分国家工作人员与国家机关工作人员的界限。第二，该说片面强调了从事公务的渎职罪主体内涵，忽略了从事公务的前提条件，即从事公务的合法性来源。若以此推定渎职罪的主体范围，势必造成所有从事公务的人无论是否具有合法资格，都可能构成渎职犯罪。如持“公务说”的同志一般都把工会、共青团、妇联等群众性组织的人员，部分行政机关的直属事业单位以及诸如烟草专卖局（公司）、粮食局（公司）、盐业局（公司）等“两块牌子、一套班子”的单位统统纳入国家机关工作人员的范围。 可见，“公务说”有将渎职罪主体主体泛化的倾向。再说，“公务说”虽被检察机关所肯定，但往往不被审判机关所认可，而审判机关具有最终的定罪权，致使一些案件检察机关立案侦查后，最终难以定罪处罚，这不仅损害法律的统一性和权威性，而且也不利于保障人权。
“三位一体的‘新公务论’”是近年一些学者提出的观点。但对这一观点，笔者持有异议。第一，该说将渎职罪主体所必须具备的“从事公务”，理解为所有从事国家管理、公共管理或社会管理等公务，值得商榷。第二，该说将“以职务名义”从事国家管理、公共管理或社会管理等公务作为构成渎职罪的要件之一。所谓“以职务名义”，其形式表现为以职务的名义而非个人或本单位的名义行使权力履行职责。 那么什么是“以职务名义”？“以职务名义”与以“个人或本单位的名义”如何区分？等问题，“三位一体的‘新公务论’”都没有作出令人信服的解说。该说在实践中既不利于把握渎职罪的本质特征，也不具有可操作性。
“身份与公务兼具说”与“公务说”相比具有更多的合理性。笔者基本同意这一观点。但对公务和身份的含义还有进一步明确的必要。
三、渎职罪主体法律特征新界说
笔者曾一度赞同“公务说”。 但随着认识的深入，深感“公务说”仍有待重新认识。笔者认为，对渎职罪法律特征的界定，即国家机关工作人员内涵的理解，不能单从身份或公务某个方面着手，而应当结合身份和公务两个方面来作理解。其中身份是形式要件，“从事公务”是本质要件。
首先，从形式上看，国家机关工作人员应当具备从事公务的身份或资格。其次，从本质上看，国家机关工作人员必须从事公务。“从事公务”是国家机关工作人员的本质特征。“从事公务”是指依法从事组织、领导、监督、管理国家事务和公共事务的行为。“从事公务”问题，这里不再赘述。下面着重就国家机关工作人员的形式要件加以探讨。
笔者认为，取得职务身份是行为人成为国家机关工作人员的必要条件和途径。从事国家机关工作人员的公务活动须先取得行使国家管理职权的合法资格。而获取合法资格需要通过一定的形式或者说途径。诸如宪法规定了国家主席等国家机关工作人员的产生办法、职权等、一些事业单位的工作人员通过法律法规授权或者直属行政单位委托取得行使国家管理职权的资格、一些非国家机关的工作人员通过聘用取得行使国家管理职权的资格等这些就是国家机关工作人员的形式特征。
（一）渎职罪主体身份要件的法律依据
从形式上看，国家机关工作人员应当具备从事公务的身份或资格。这是行为人从事公务的前提条件。这种国家机关工作人员的身份，是从事公务的资格，没有这种身份，就没有资格从事公务。
持“公务说”的同志认为，“从刑法第93条的规定可看出，立法上并未要求国家机关工作人员应具备正式身份，而只确定在国家机关中从事公务即可。” 笔者认为，如果说必须具有正式身份才算国家机关工作人员，这当然不当，但如果说身份问题可有可无，则是从一个极端走向另一个极端，也是不妥的。从立法规定、立法解释、司法解释以及国际公约中我们都难以得出身份问题在认定渎职犯罪中无关紧要的结论。
刑法第93条第1款规定：“本法所称的国家工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员”。根据这一条的规定，国家机关工作人员的特征是：1、他必须在国家机关中工作。2、他必须是从事公务的人员。既然在国家机关中工作，那他就必然具备一定的身份。目前国家机关中人事关系比较复杂。就以审判机关来说，不少法院内部人员结构相当复杂，其中有法官和非法官之分，在非法官中，又有事业编制的和职工编制的区分。在职工编制中又有正式工和临时工的划分。但不管编制如何，也不论是从事公务还是劳务，只要在法院工作，每个人都具有一定的身份。这个身份是其从事具体工作的前提。一个不具有任何身份的人不可能成为国家机关工作人员。
第九届全国人民代表大会常务委员会第31次会议2002年12月28日制定颁布的《关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》（以下简称“《渎职罪主体立法解释》”）规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”这一立法解释增加了三类渎职罪主体。在第一、第二类主体中，立法解释明确规定应当是“依照法律、法规规定”行使国家行政管理职权以及“受国家机关委托”代表国家机关行使职权的人员。“依照法律、法规规定”以及“受国家机关委托”是行为人从事公务的身份资格来源。而第三类虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，已经具备了国家机关工作人员的形式和实质特征，立法解释实际上只是对“编制”这一中国特色的人事问题进行了明确，即行为人是否列入国家机关人员编制对渎职罪主体的认定没有影响。而要在国家机关中从事公务，即使不是在编人员，也须有相应的身份，没有相应身份是不能从事任何公务活动的。
在《渎职罪主体立法解释》出台之前，两高曾先后颁布过一系列司法解释，对渎职罪主体作出规定。在这些规定中，也或多或少地强调了身份的重要性。如最高人民检察院2000年5月4日给上海市人民检察院的《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》中指出：“对于属行政执法事业单位的镇财政所中按国家机关在编干部管理的工作人员，在履行政府行政公务活动中，滥用职权玩忽职守构成犯罪的，应以国家机关工作人员论。”最高人民检察院2000年10月31日给江西省人民检察院的《关于属工人编制的乡（镇）工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复》指出：“根据刑法第93条第2款的规定，经人事部门任命，但为工人编制的乡（镇）工商所所长，依法履行工商行政管理职责时，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。如果玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，可适用刑法第397条的规定，以玩忽职守罪追究刑事责任。”最高人民检察院2001年1月2日《关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》规定：“工人等非监管机关在编监管人员在被监管机关聘用受委托履行监管职责的过程中私放在押人员的，应当依照刑法第400条第1款的规定，以私放在押人员罪追究刑事责任；由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第400条第2款的规定，以失职致使在押人员脱逃罪追究刑事责任。”最高人民检察院始终执行“公务说”，但在上述规定中，它也强调行为人须具有“在编干部管理的工作人员”、“经人事部门任命”、“被监管机关聘用”等身份要件。最高人民法院在2000年9月14日给吉林省高级人民法院的《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪问题的批复》中指出：“对于未被公安机关正式录用，受委托履行监管职责的人员，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第400条第2款的规定定罪处罚。不负监管职责的狱医，不构成失职致使在押人员脱逃罪的主体。但是受委托承担了监管职责的狱医，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第400条第2款的规定定罪处罚。”该《批复》也规定行为人须具备“受委托”身份，而履行监管职责的，才能以渎职案定罪处罚。
2003年10月31日第58届联大通过的《联合国反腐败公约》（我国政府2003年12月10日签署，2005年10月27日第十届全国人大常委会第18次会议批准）第2条规定：本公约所指的“公职人员”系指：“1.无论是经任命还是经选举而在缔约国中担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员，无论长期或者临时，计酬或者不计酬，也无论该人的资历如何；2.依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况，履行公共职能，包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他人员；3.缔约国本国法律中界定为‘公职人员’的任何其他人员。但就本公约第二章所载某些具体措施而言，‘公职人员’可以指依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况，履行公共职能或者提供公共服务的任何人员。”根据这一规定，再结合《公约》第三章“定罪和执法”的有关内容，就可以发现，《公约》的规定，否定了“身份论”，而在“公务论”的基础上，又进了一步，即把“资格身份”和“从事公务”有机地结合起来。从某种意义上说，“资格身份”和“从事公务”犹如一个硬币的两面，因为“从事公务”必须以取得相应的资格身份为前提。
总之，根据现有的法律、司法解释规定，我们仍然可以得出：渎职罪主体是需要具备身份条件的。即行为人要构成渎职罪除必须具备“从事公务”的本质特征外，还必须同时具备在特定的单位、机构、组织中任职或者以特定的方式“从事公务”的形式特征。当然，这种身份不是指必须具备“身份说”所强调的干部身份。
（二）渎职罪主体身份的取得
国家机关工作人员是指通过一定的形式依法取得从事行使国家管理、公共管理职权资格的人员。这种身份的取得必须具有合法性。
根据我国法律、立法解释以及司法解的规定，从事公务资格的取得方式主要有以下几种：
1．第一种是由宪法和法律明确规定的。
这一类人员是指在国家机关中从事公务的人员。这是严格意义上国家机关工作人员。根据我国宪法第三章关于国家机构的规定，我国的国家机关包括各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关。在这些机关中从事公务的人员属于国家机关工作人员。2005年4月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《中华人民共和国公务员法》第2条规定：“本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。”《公务员法》的出台，为我们认定国家机关工作人员提供一个简明的标准：如某人已被录用为国家公务员，那么他就取得了国家公务员的身份和资格。
2．第二种是由法律、法规授权。
这类人员本身不是国家机关工作人员，但根据法律法规的授权，行使国家管理职能。1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》第17条规定：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”根据我国法律的规定，除国家机关外，一些非国家机关组织也行使着国家管理职能。这主要有以下有两种情况：
第一种是某些法律、法规直接规定某些非国家机关组织在某些领域行使国家行政管理职权。如根据《证券法》的规定，国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理；根据《保险法》的规定，国务院保险监督管理机构负责对保险业实施监督管理。中国证监会和保监会都是国务院直属事业单位，并不是国家机关，但两者根据《证券法》、《保险法》的授权规定，行使行政监督管理职权。从该角度说，中国证监会和保监会在编制序列上是事业单位，但因其在行使具体管理职权时，又具有行政机关的性质，属于具有行政职责的事业单位。
第二种是在机构改革中，有些国家机关被调整为事业单位，但仍然保留着某些国家行政管理职权。例如，国家知识产权局、气象局、地震局等单位，都是属于国务院直属事业单位。但是我国法律、法规明确规定了它们在相关行业仍具有行政管理职权。
凡是法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，其工作人员经录用、任命等取得从事公务的资格。
3．受国家机关委托。
受国家机关委托的情形，我们认为可以分为以下两种：
（1）有关组织接受国家机关的委托。
云南省人民政府


云南省行政复议证据规则


　
第一章 总则

第一条 为保证客观、公正、及时地办理行政复议案件，合法、正当地履行行政复议职责，根据《中华人民共和国行政复议法》，并参照《中华人民共和国行政诉讼法》和最高人民法院的有关司法解释，结合本省实际，制定本规则。
第二条 本规则适用于云南省各级行政复议机构办理行政复议案件。
第三条 本规则所称的证据是指一切能够证明案件真实情况的，客观形成的物证、书证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、听证笔录、勘验笔录和现场笔录。
第四条 行政复议案件定案的证据必须具有真实性、关联性和合法性，能够证明案件的客观事实。
第五条 证据证明的内容应当是与被申请行政复议的具体行政行为有关联的内容，证明的事实应当是在实体内容或程序内容上与案件有关联的事实。
第六条 被申请人对作出的具体行政行为的合法性、适当性负有举证责任，应当自收到行政复议申请书副本或者行政复议口头申请笔录复印件之日起十日内，向行政复议机构提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的全部证据、依据和其他有关材料。无正当理由逾期未提供的视为该具体行政行为没有证据、依据，由被申请人承担举证不能的法律责任。
被申请人因不可抗力或者其他正当理由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到行政复议申请书副本之日起十日内，向行政复议机构提出延期提供证据的书面申请。行政复议机构准许延期提供的，被申请人应当在影响按时提供证据的原因消除后十日内提供证据，逾期提供的，视为被申请复议的具体行政行为没有证据、依据。
第七条 申请人对被申请人的具体行政行为是否合法、适当不负举证责任，但对本规定第九条所列内容负有举证责任。
第八条 行政复议期间，行政复议机关认为证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经当事人申请或者依职权可以先行登记保存。
行政复议机构有权要求当事人提供或补充证据，有权向有关机关、组织、公民调取证据。

第二章 当事人举证

第九条 申请人对下列事实应当举证，并在提交行政复议申请时提交相应的证据：
（一）被申请行政复议的具体行政行为是客观存在的事实；
（二）申请人的合法权益受到该具体行政行为侵犯的事实；
（三）超过行政复议时效提出行政复议申请的，申请人还应当提供知道该具体行政行为时间的证据；
（四）申请人一并要求行政赔偿的，提供该具体行政行为造成其合法权益受损害事实的证据。
前款第（一）、（三）项证据，申请人因客观原因无法自行收集的，按本规定第二十六条办理。
第十条 第三人对自己的主张或根据行政复议机关的要求，在上述第九条规定的范围内承担举证责任。
第十一条 申请人、第三人提供关于申请资格、知道时间、行政赔偿、行政机关不作为的证据不足以证明其请求具有事实根据或者证据来源不明的，行政复议机构有权要求申请人限期补正，无正当理由逾期不补正的，视为无证据。
第十二条 被申请人对下列事实和依据应当举证，并在提交《行政复议被申请人答复书》时，提供下列证据：
（一）被申请行政复议的具体行政行为的事实；
（二）被申请人具备（或不具备）所作出的行政行为（或行政不作为）的合法职权范围的依据；
（三）申请人属于（或不属于）被申请人职权范围内的行政管理相对人的依据；
（四）申请人在行政管理活动中的违法事实的证据、提出有关申请(或者未提出有关申请)事实的证据；
（五）作出具体行政行为的法律、法规、规章、规范性文件及政策依据：
（六）证明该具体行政行为合法的其他证据，包括实体要件和程序要件的有关证据和依据；
（七）复议机关认为应当提供的其他证据或依据。
被申请人应当对提交的证据材料分类编号，填写行政复议证据清单，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名或者盖章，注明提交日期。
第十三条 在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。但有下列情形之一的，被申请人经行政复议机构同意，可以补充有关证据：
（一）被申请人作出具体行政行为时已经收集，但是因不可抗力或者其他正当理由不能提供的；
（二）申请人在行政复议过程中，提出其在被申请人作出具体行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。
第十四条 对需要鉴定的事项负有举证责任的被申请人、申请人、第三人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
第十五条 行政复议机构收到当事人提交的材料，应当出具收据，注明证据份数、页数以及收到时间，由经办人员或法制机构工作人员签名或者盖章。
第十六条 申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。

第三章 提供证据的要求

第十七条 向行政复议机构提供书证的，应当符合下列要求：
（一）提供书证的原件（含原本、正本和副本）。提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本；
（二）提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章；
（三）提供报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等书证的，应当附有说明材料。是外文的，应当附有经有权机关认可的翻译机构翻译的中文译本；
（四）被申请人提供的该具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有由关行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人的签名或者按手印认可。
法律、法规和规章对书证的制作形式另有规定的，从其规定。
第十八条 向行政复议机构提供物证的，应当符合下列要求：
（一）提供原物。提供原物确有困难的，可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像、收据、发票、罚单等其他证据；
（二）原物为数量较多的同一种物品的，提供其中的一部分。
第十九条 向行政复议机构提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当符合下列要求：
（一）提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件；
（二）注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等；
（三）有声资料应当附有该声音内容的文字记录。
第二十条 向行政复议机构提供证人证言的，应当符合下列要求：
（一）写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；
（二）有证人的签名。不能签名的，应当以按手印的方式认可；
（三）注明出具日期；
（四）附有证明证人身份的有效法律文件。
第二十一条 向行政复议机构提供的在行政复议程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。
第二十二条 向行政复议机构提供的现场笔录、勘验笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员、勘验人员和申请人、第三人按手印认可。申请人、第三人拒绝的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人按手印以示证明。
法律、法规和规章对现场笔录、勘验笔录的制作形式另有规定的，从其规定。
第二十三条 向行政复议机构提供的在中华人民共和国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。
向行政复议机构提供的在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据，应当具有按照有关规定办理的证明手续。
对于没有所在国公证机关证明或我国驻该国使领馆的认证，但有多个证据间接证明的，可视为该证据的形成。
第二十四条 向行政复议机构提供外文书证或者外国语视听资料的，应当附有经权威机构认可的翻译机构翻译的中文译本，并由翻译机构盖章和翻译人员签名。
第二十五条 证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，提供人应当作出明确标注，并向行政复议机构说明，由行政复议机构审查确认。

第四章 行政复议机构取证

第二十六条 有以下情形，行政复议机构认为有必要调查取证的，向有关组织和人员调查取证、查阅文件和资料时，被调查单位和个人应支持配合：
（一）涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实的认定的；
（二）涉及行政复议机关依职权追加当事人、中止或终止行政复议等程序性事项的；
（三）申请人或第三人因本规定第九条第二款情形申请行政机关调查取证，并提供了获取该证据的确切线索的；
（四）当事人应当提供原件或原物，由于客观原因而无法提供的；
（五）涉及山林、土地、滩涂、矿产等自然资源权属纠纷的；
（六）为查明事实，确有必要调取其他有关证据材料的。
第二十七条 行政复议机构调查收集证据应当遵循以下规定：
（一）二名以上办案人员在场；
（二）调查时向被调查人说明身份，并出示证件；
（三）告知被调查人有义务如实提供证据和故意作伪证或隐匿证据应负的法律责任；
（四）不得以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方式收集证据；
（五）调查笔录应向被调查人宣读或请被调查人阅读，并由被调查人按手印认可。
第二十八条 行政复议办案人员调查收集证据，应细致耐心，客观公正，注意保密，防止主观臆断。

第五章 证据的审核

第二十九条 行政复议办案人员应当对经过质证的证据的真实性、关联性、合法性进行全面、客观的审查，准确认定事实。
第三十条 行政复议机构应当从以下几个方面审查证据的合法性：
（一）证据是否符合法定形式；
（二）证据的取得是否符合有关法律、法规、规章和司法解释的要求；
（三）是否有影响证据效力的其他违法情形。
第三十一条 行政复议机构应当从以下几个方面审查证据的真实性：
（一）证据形成的客观原因和客观过程；
（二）发现证据时的客观环境；
（三）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；
（四）提供证据的人与当事人是否具有利害关系；
（五）影响证据真实性的其他因素。
第三十二条 行政复议机构应当从以下几个方面审查证据的关联性：
（一）证据证明的对象是否与案件程序性事实或实体性事实有本质的内在联系，以及关联程度的大小；
（二）证据所证明的事实对案件主要情节和案件性质的影响程度大小；
（三）证据之间是否能互相印证，并形成证据链；
（四）所形成的证据链是否能较全面地印证案件的客观事实。
第三十三条 下列证据材料不能作为作出行政复议决定的依据：
（一）严重违反法定程序收集的证据材料；
（二）以引诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；
（三）在中华人民共和国领域外或者在中华人民共和国香港、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料；
（四）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；
（五）被当事人或者他人进行过技术处理而无法辨明真伪的证据材料；
（六）当事人虽然认可，但有损害国家利益、公共利益或侵犯其他人合法权益的证据材料；
（七）不具备合法性和真实性的其他证据材料。
第三十四条 下列证据不能单独作为作出行政复议决定的依据：
（一）未成年人所作的与其年龄和智力不相适应的，或者不能正确表达意思的精神病、痴呆症患者提供的证言；
（二）与一方当事人有亲属关系的证人所作的对该当事人有利的证言，与本案有利害关系的证人所作的证言。
第三十五条 对被申请人在行政程序中采纳的鉴定结论，申请人或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，行政复议机构不予采纳：
（一）鉴定人不具备鉴定资格；
（二）鉴定程序严重违法；
（三）鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。
第三十六条 下列证据不能作为认定被申请人具体行政行为合法的依据：
（一）被申请人在作出具体行政行为后，或者在行政复议期间未经行政复议机关同意自行收集的证据；
（二）被申请人非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩权利或者听证权利所采用的证据；
（三）被申请人在行政程序中未作为具体行政行为依据，而在申请人申请行政复议期间作为具体行政行为依据的证据；
（四）行政复议机构调取的证据。
第三十七条 本规则第三十六条第（四）项的证据不能作为维持原具体行政行为的证据使用，但是可以作为撤销、变更原具体行政行为或确认原具体行政行为违法的根据。
前款行政复议机构使用自行调查收集的证据，应当给予当事人就该证据陈述意见的机会。否则不得采用。
第三十八条 下列事实行政复议机构可以直接认定：
（一）众所周知的事实；
（二）自然规律或定理；
（三）法律法规规定推定的事实；
（四）已经依法证明的事实；
（五）已经生效的人民法院的判决书、仲裁机构的裁决书、行政复议机关的行政复议决定书认定的事实；
（六）依据日常生活经验法则推定的事实。
前款（一）、（三）、（四）、（五）、(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外。
第三十九条 证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：
（一）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；
（二）符合本规定第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条规定的鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料、视听资料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；
（三）原件、原物优于复制件、复制品；
（四）法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；
（五）原始证据优于传来证据；
（六）其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；
（七）数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据；
（八）经质证的依据优于未经质证的依据。但在听证会上经行政复议机构同意听证会后补充的证据，如果对事实认定或处理结果有重大影响的，可以由行政复议机构决定再行质证。
第四十条 以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。
第四十一条 证据需要双方当事人质证的，应当召集双方当事人质证或举行听证会。
当事人围绕行政复议案件的焦点，对证据的关联性、合法性和真实性，针对有无证明效力以及证明效力大小，进行质证。
被申请人提供的未经听证会质证，又未在听证会上经行政复议听证主持人同意补充的证据不能作为定案依据。
第四十二条 涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私不能公开的证据，可以让双方当事人核对，对方当事人负有保密义务。不履行保密义务的，依照有关法律规定追究责任。
第四十三条 一方当事人所举证据，另一方当事人无异议的，应当作出有效的认定；对方予以否认，但不能提供充分的证据进行反驳的，应当综合全案情况审查认定该证据的证明效力。

第六章 附 则

第四十四条 证人、鉴定人及其近亲属的人身和财产安全受法律保护。行政复议机构应当对证人、鉴定人的住址和联系方式予以保密。
第四十五条 行政复议机构的办案人员不按照本规则收集、审查、认定证据或者隐匿、损毁、篡改证据的，行政复议机关应当依法予以行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十六条 本规则由云南省人民政府行政复议办公室负责解释。
第四十七条 本规则自二○○六年一月一日起施行。