深圳市排水条例
广东省深圳市人大常委会
深圳市排水条例
（2007年1月24日深圳市第四届人民代表大会常务委员会第十次会议通过
2007年3月29日广东省第十届人民代表大会常务委员会第三十次会议批准）
第一章 总则
第一条 为了加强排水管理，保障排水安全、畅通，保护水环境，促进经济和社会可持续发展，制定本条例。
第二条 本市行政区域内排水设施的规划、建设、运行、维护以及向排水设施排水适用本条例。
第三条 排水应当遵循雨水、污水分流，污水集中处理和保障防洪排涝的原则。向排水设施排放的污水应当符合相关强制性标准。
排水实行许可证制度和污水处理收费制度。
第四条 市、区政府应当将排水基础设施建设纳入本级国民经济和社会发展规划。
第五条 鼓励和支持污水处理先进科学技术的研究、应用和推广；鼓励提高水资源利用率，支持污水、中水以及雨水等的综合利用。
任何单位和个人有依法排水和保护排水设施的义务，对违法排水和损害排水设施的行为有举报的权利。
对促进排水事业发展成绩显著的单位和个人给予表彰、奖励。
第六条 市水务行政管理部门（以下简称市主管部门）是本市排水行政主管部门；区水务行政管理部门（以下简称区主管部门）负责管辖范围内的有关排水管理工作，并接受市主管部门的监督、指导。
市、区主管部门可以委托市、区排水管理专业机构进行排水管理。
市、区环境保护部门依照有关法律、法规和本条例规定对排水活动实施监督管理。
规划、国土、建设、工商、城管、公安、卫生、电力等有关部门和单位，应当按照各自职责协助主管部门做好排水管理工作。
第二章 规划与建设
第七条 排水设施应当统一规划、配套建设。
市主管部门根据城市总体规划编制全市排水规划，经市规划部门综合协调后报市城市规划委员会审批。
第八条 排水设施土地利用和建设应当符合城市规划和排水规划。
第九条 新建、改建、扩建排水设施应当实行雨水、污水分流；雨水管道和污水管道不得混接。
现有的排水设施未实行雨水、污水分流的，应当按照雨水、污水分流的原则逐步进行改造。具体办法由市政府另行制定。
第十条 新建、改建、扩建的建设项目，建设单位应当按照排水规划同时设计、同时建设配套排水设施，并同时投入使用。
第十一条 建设项目需要申领建设工程规划许可证的，规划部门核发建设工程规划许可证时，对涉及排水设施的项目应当事先征求主管部门的意见。
建设项目不需要申领建设工程规划许可证的，涉及排水设施改造或者扩建的，建设单位应当将施工方案报主管部门审核同意后方可施工。
因工程建设需要拆迁、移动排水设施的，建设单位应当事先征得规划部门和主管部门的同意，并承担重建、改建费用。
第十二条 涉及排水设施的建设项目竣工后，建设单位应当申请主管部门进行排水设施竣工验收，并在竣工验收后三个月内将排水设施建设档案报送主管部门。
第十三条 排水设施验收合格应当符合下列条件：
（一）符合相关标准或者技术规范；
（二）按照相关部门批准的文件和图纸施工；
（三）排水管道按照雨水、污水分流建设；
（四）符合防洪排涝的有关规定；
（五）排水设施完好、畅通。
第十四条 排水设施未经验收或者验收不合格的，不得投入使用。
未经验收的排水设施，由建设单位负责维护管理。对验收不合格的排水设施，建设单位应当组织返修或者重建，并负责返修或者重建期间的维护管理。
第十五条 自建排水设施与市政排水管网的连接管由建设单位或者排水单位建设。
自建排水设施验收合格后，自建排水设施与市政排水管网的连接管，应当移交给主管部门统一管理，由主管部门委托相关单位维护。
第十六条 新建、改建、扩建污水处理厂应当同步建设安装污水处理实时监控设备、设施，其设计方案应当报主管部门审核同意。
污水处理实时监控设备、设施经主管部门和环境保护部门联合验收合格后，移交给主管部门统一管理，由主管部门委托相关单位维护。
污水处理实时监控设备、设施应当纳入环境保护部门的污染源在线监测系统。
第十七条 排水设施设计、施工应当由具有相应资质的单位承担。
排水设施运营单位不得强行承揽或者指定他人承揽排水设施建设、迁移、改造、接驳以及其他相关工程。
第三章 运行与维护
第十八条 市政排水设施由市主管部门依法委托或者授权排水设施运营单位负责运行和维护。
排水设施运营单位应当建立、完善服务质量指标体系、经营管理制度和安全生产责任制度。
第十九条 排水设施运营单位应当对其负责运营的排水管渠与泵站，按照相关技术规程定期进行维护，并在汛期、雨季前，对其进行全面检查、清疏和维修，确保完好、畅通和安全运行。
排水设施运营单位应当对其负责运营的污水处理厂，按照相关技术规程及时做好维护，保证污水处理设备、设施、仪表等正常运行；定期进行水质、污泥和大气检测分析，保证处理后的出水、污泥和废气排放达到相关强制性标准，并妥善归档各类检测数据。
第二十条 排水设施运营单位的维护工程应当按照规定的期限实施和竣工；有关单位和个人应当配合并提供便利。
实施前款作业时，排水设施运营单位应当在现场设置明显的安全标志，采取必要的安全防护措施。
第二十一条 发生排水管道断裂、冒水或者井盖、雨水篦子丢失等事故时，排水设施运营单位应当在事故发生或者接到投诉一小时内到达现场，组织抢修。
第二十二条 排水设施运营单位抢修排水设施或者进行特殊维护作业需要暂停排水时，应当事先通知沿线排水单位和个人暂停排水。沿线排水单位和个人应当按照通知要求暂停排水，不得强行排放；抢修、维护作业完成后，排水设施运营单位应当及时通知沿线排水单位和个人恢复排水。
对生产、生活环境可能造成严重影响的大范围暂停排水，排水设施运营单位应当事先通过新闻媒体发布公告，采取相应的应急措施；必要时，报告主管部门协调处理。
第二十三条 排水设施运营单位实施市政排水设施改造工程，应当报主管部门批准。主管部门应当组织相关专业机构对改造方案进行评估。
前款改造工程应当按照本条例第十二、第十三条的规定验收合格后方可投入使用。
第二十四条 排水设施运营单位应当配合主管部门和环境保护部门开展水质、水量的监测工作，并为监测设备、设施提供正常运行的条件。
第二十五条 污水处理厂不得擅自降低处理等级或者擅自停产、减产。因维护污水处理设备、设施需要停产或者减产的，应当经主管部门同意。发生生产事故需要局部停产或者临时减产的，应当在一小时之内向主管部门报告。
污水处理厂进水异常致使处理后的污水不能达标或者不经处理直接排放的，其运营单位应当立即报告环境保护部门依法处理。
第二十六条 自建排水设施由产权单位或者其委托的管理单位负责运行和维护。
自建排水设施维护单位应当加强红线范围内排水设施的日常维护管理，定期对相关的污水预处理设施进行清疏，并监督红线范围内排水单位和个人的管网接驳行为。
第二十七条 排水设施运营、维护单位应当做好运行、维护的工作记录，保存相关资料。主管部门可以调阅工作记录和相关资料。
第四章 排水管理
第二十八条 市政排水管网覆盖地区的自建排水设施应当与市政排水管网接驳。
排水单位和个人应当将污水排入市政污水管网。排入污水管网的污水应当符合国家建设主管部门和环境保护部门制定的相关强制性标准。
第二十九 条排入排水设施的污水有下列情形之一的，排水单位和个人应当建设相应的污水处理设施进行预处理，达标后方可排放：
（一）含重金属、生物制品或者其他难以生化降解物质的污水；
（二）含有毒、有害、易燃、易爆物质或者放射性物质的污水；
（三）含强酸、强碱等腐蚀物质的污水；
（四）医疗卫生机构产生的污水、传染病人或者疑似传染病人产生的排泄物；
（五）可能危害排水设施的其他污水。
从事餐饮、美容美发、洗车、汽车修理、加油站等经营项目以及建设项目施工的排水单位和个人，应当按照国家技术规范建设相应的隔油池、毛发收集池、沉砂池等污水预处理设施，并定期清疏，保障预处理设施正常运行。
第三十条 排放的污水有本条例第二十九条第一款规定情形的，排水单位和个人应当设置排水控制装置，并为监测提供采样、检测流量的条件。
第三十一条 工业企业排水单位、污水处理厂以及将污水直接排入自然水体的排水单位和个人，应当依法向环境保护部门申请排污许可证。
工业企业以外的其他生产、经营性质的排水单位和个人，直接或者间接向市政排水设施排放污水的，应当向主管部门申请排水许可证。
第三十二条 依照本条例第三十一条第二款规定应当办理排水许可证未办理的，主管部门可以通知供水企业或者其他供水单位限制向其供水，并督促其办理排水许可证。
不具备排水条件的，主管部门应当通知供水企业或者其他供水单位停止向其供水。
第三十三条 申请排水许可证应当符合下列条件：
（一）污水排放口的设置符合排水规划的要求，自建排水设施经验收合格；
（二）向排水设施排放的污水符合相关强制性标准；
（三）已按规定建设相应的污水处理设施；
（四）已按规定在排放口设置专用检测设施；
（五）排放污水可能对排水设施正常运行造成危害的排水单位和个人，具备相应的水量、水质检测能力并建立相关的检测制度；
（六）各类施工作业临时排水中有沉淀物，足以造成排水设施堵塞或者损坏的，排水单位和个人已修建预沉设施，且排水经预沉设施处理后符合相关强制性标准。
符合条件的，主管部门应当自受理申请之日起二十个工作日内核发排水许可证。
不符合条件的，主管部门应当在前款规定的期限内作出不予核发排水许可证的决定并书面说明理由。
第三十四条 排水许可证有效期限为五年。
排水单位和个人应当在排水许可证有效期满前三个月向主管部门提出换证申请。
第三十五条 因建设工程施工需要向排水设施临时排水的，应当申领临时排水许可证，其有效期限不得超过该工程的施工工期。
排水单位和个人排水水质轻微超标，对排水设施不致造成严重损害，经治理可以符合排水标准的，主管部门可以核发临时排水许可证，并限期治理。该临时排水许可证有效期限为一年，期满后仍不符合排水标准的，双倍征收污水处理费。
第三十六条 环境保护部门负责对工业企业、污水处理厂以及将污水直接排入水体的排水单位和个人的排水水质、水量进行监测和检查；主管部门负责对其他排水单位和个人的排水水质、水量以及污水管网内的水质、水量进行监测和检查，并建立相应的排水监测档案。
排水单位和个人应当配合做好水质、水量监测和检查工作。
主管部门和环境保护部门应当定期互相通报监测信息。
第三十七条 排水单位和个人不得有下列行为：
（一）没有排水许可证擅自向排水设施排水；
（二）未按照排水许可证的要求排水；
（三）将污水排入雨水管道或者将雨水排入污水管道；
（四）不具备排水条件，强行向道路、公共绿地和其他公共场所排水。
第三十八条 任何单位和个人不得有下列损害排水设施的行为：
（一）占压、拆卸、穿凿、挖掘、堵塞、填埋、移动排水设施或者影响、改变其功能；
（二）在排水设施安全防护范围内进行爆破、明火作业、打桩、修建建筑物或者构筑物、植树、埋杆；
（三）圈占、覆盖检查井和雨水篦子；
（四）向排水管道进出口、检查井、雨水篦子和排水明沟内倾倒垃圾、粪便、渣土、杂物、污泥等废弃物；
（五）将油污、施工泥浆等直接排入排水设施；
（六）向排水设施排放有毒、有害、易燃、易爆等物质；
（七）未采取消能措施，向排水管渠直接加压排水；
（八）其他损害排水设施的行为。
第三十九条 排水单位和个人因发生事故，致使有毒、有害或者易燃、易爆物质排入市政排水设施的，应当立即采取补救措施，消除危害；不能消除危害的，应当立即报告该区域排水设施运营单位处理。因此产生的费用由造成损害的单位和个人承担。
第四十条 市政排水干线管道两侧各五米以内和市政排水支线管道两侧各一点五米以内，属于市政排水设施的防护范围。
在市政排水设施防护范围内施工作业，影响市政排水设施安全的，建设单位或者施工单位应当在施工前与排水设施运营单位商定保护措施，并由排水设施运营单位监督实施。
第四十一条 因施工作业需要临时封堵排水管道或者改变排水流向的，建设单位应当在施工前与排水设施运营、维护单位商定相关施工方案。施工期间，应当采取临时排水措施；施工结束后，应当按照要求予以恢复。因此产生的费用由建设单位承担。
第四十二条 主管部门应当加强行业管理，监督、指导排水设施运营单位和自建排水设施维护单位建立、健全排水设施运行、维护管理制度，检查制度执行情况，受理公众投诉，公布检查和投诉处理情况。
第四十三条 汛期前，主管部门应当督促排水设施运营、维护单位做好防汛准备工作；在汛期，主管部门应当协调排水设施运营、维护单位做好防洪排涝工作。排水设施运营、维护单位应当服从主管部门的统一调度管理。
第四十四条 直接或者间接向市政排水设施排放污水的单位和个人，应当按照规定缴纳污水处理费。
污水处理费由市主管部门按照规定统一征收，实行财政专户管理，专款专用。
第四十五条 主管部门委托供水企业或者相关单位收取污水处理费，供水企业或者相关单位应当予以协助。
受委托收取污水处理费的供水企业或者相关单位应当按照合同规定及时将污水处理费上交财政专户，不得拒交、截留或者挪用污水处理费。
第四十六条 污水处理费专项用于市政排水设施的运行、维护、改造和建设。优先支付市政排水设施运营服务费，不足部分由财政予以补贴。
市主管部门应当与各排水设施运营单位签订排水设施运营服务合同，并定期核查排水设施运营单位履行合同情况，提出运营服务费支付意见，由市财政部门按照国库集中支付的有关规定，直接拨付。
第四十七条 市主管部门应当编制污水处理费使用情况年度报告，经审计后向社会公开。
第五章 排水设施特许经营
第四十八条 市政排水设施实行特许经营的，应当在清产核资、明晰产权的基础上，建立符合现代企业制度的排水设施运营企业。
第四十九条 投资建设污水处理厂的特许经营者，项目资本金不得低于总投资额的百分之二十，经营期限不得超过三十年。
现有污水处理厂及管网等排水设施的特许经营者，注册资本不得低于承包设施年运行总成本的百分之五十，经营期限不得超过八年。
第五十条 排水设施特许经营者应当将排水设施运营业务与其他业务分离。
本条例实施前，已经同时从事供水、排水业务的，供水业务和排水设施运营业务应当独立核算。
第五十一条 市政府或者其授权的市主管部门应当依照《深圳市公用事业特许经营条例》的规定，与排水设施特许经营者签订特许经营协议。
特许经营协议不得为投资者或者经营者设定任何固定回报的内容。
第五十二条 排水设施特许经营者的运营服务费，由市主管部门根据特许经营协议和经营者提供服务的质量、数量和有关规定核拨。
第五十三条 政府投资建设的市政排水设施和无偿接收的自建排水设施，所有权归政府，运营中不得计提折旧；已经计提折旧的，应当将折旧资金全额上缴财政，用于排水设施的建设和改造。
第五十四条 特许经营者投资建设或者购买的市政排水设施，按照规定提取的折旧资金应当单独记帐，专项用于排水设施的大修、更新和技术改造，并接受主管部门和财政、审计等部门的监督。
第六章 法律责任
第五十五条 违反本条例第九条、第十条规定的，由主管部门责令限期改建、补建或者重建，并处以五万元以上十万元以下罚款。
第五十六条 违反本条例第十一条第二、三款、第十二条、第二十三条规定的，建设单位擅自施工或者不申请竣工验收的，由主管部门处以五万元以上十万元以下罚款。
第五十七条 违反本条例第十四条第一款规定，排水设施未经验收或者验收不合格投入使用的，由主管部门责令停止使用，并对建设单位处以排水设施工程造价百分之五至百分之十的罚款；排水设施运营单位擅自接受移交的，处以五万元以上十万元以下罚款。
第五十八条 违反本条例第十六条规定，未按照规定安装污水处理实时监控设备、设施的，由主管部门责令限期改正；逾期不改正的，处以五万元以上十万元以下罚款。
第五十九条 违反本条例第十七条第二款规定，排水设施运营单位强行承揽或者指定他人承揽相关工程的，由主管部门责令改正，处以工程造价百分之十至百分之二十的罚款，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以二万元以上五万元以下罚款。
第六十条 违反本条例第十八条第二款规定的，由主管部门责令限期改正；逾期不改正的，处以二万元以上五万元以下罚款。
第六十一条 违反本条例第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十六条规定，未按照要求履行职责或者未及时抢修排水设施的，由主管部门责令限期改正，并处以二万元以上五万元以下罚款；情节严重的，处以五万元以上十万元以下罚款；造成经济损失的，应当承担赔偿责任。
违反本条例第十九条第二款规定，污水处理厂处理后的出水、污泥和废气排放不符合规定标准的，由环境保护部门责令限期改正，并处以五万元以上十万元以下罚款；未妥善保存检测数据的，由主管部门责令限期改正，并处以二万元以上五万元以下罚款。
第六十二条 违反本条例第二十四条、第二十七条规定的，由主管部责令限期改正，并处以二万元以上五万元以下罚款。
第六十三条 违反本条例第二十五条第一款规定，擅自停产、减产的，由主管部门处以十万元以上二十万元以下罚款；情节严重的，由市主管部门组织临时接管，因此产生的费用由被接管的运营单位承担。
违反本条例第二十五条第二款规定，未立即报告的，由环境保护部门处以五万元以上十万元以下罚款。
第六十四条 违反本条例第二十八条、第二十九条、第三十条规定的，由主管部门责令改正，并处以五万元以上十万元以下罚款；情节严重的，可以限制供水，并责令停业整顿；造成排水设施损害的，应当承担赔偿责任。
第六十五条 违反本条例第三十二条规定，供水企业擅自供水的，由主管部门责令立即改正，并处以五万元以上十万元以下罚款。
第六十六条 违反本条例第三十六条规定，排水单位和个人不配合相关监测工作的，由主管部门或者环境保护部门责令限期改正，并处以二万元以上五万元以下罚款。
第六十七条 违反本条例第三十七条规定的，由主管部门责令限期改正，并处以二万元以上五万元以下罚款；逾期不改正的，处以五万元以上十万元以下罚款；情节严重的，可以限制供水，并责令停业整顿。
第六十八条 违反本条例第三十八条、第三十九条规定的，由主管部门责令限期改正，并处以五万元以上十万元以下罚款；造成排水设施损害的，应当承担赔偿责任。
第六十九条 违反本条例第四十条、第四十一条规定的，由主管部门责令限期改正，并处以二万元以上五万元以下罚款。
第七十条 违反本条例第四十四条规定的，对在城市供水范围内不按照规定缴纳污水处理费的排水单位和个人，按照催缴自来水费的规定处理；对自备水源不按照规定缴纳污水处理费的排水单位和个人，吊销取水许可证，拆除取水设施。
第七十一条 违反本条例第四十五条规定，不及时上交或者拒交、截留、挪用污水处理费的，由主管部门责令限期改正，并处以所涉金额二倍以上五倍以下罚款。
第七十二条 违反本条例第五十条规定的，由主管部门责令限期改正，并处以十万元以上二十万元以下罚款；逾期不改正的，处以运营服务费百分之十的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上三万元以下罚款。
第七十三条 违反本条例第五十三条规定，不按照规定将折旧资金全额上缴财政的，由主管部门责令限期改正，并处以十万元以上二十万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上三万元以下罚款。
第七十四条 违反本条例第五十四条规定，不按规定使用折旧资金的，由主管部门责令限期改正，并处以十万元以上二十万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上三万元以下罚款。
第七十五条 主管部门不按照本条例规定履行职责的，对直接负责的主管人员和直接责任人员依照有关规定给予行政处分。
主管部门工作人员滥用职权、循私舞弊、玩忽职守的，依照有关规定给予行政处分；涉嫌犯罪的，送交司法机关依法处理。
第七章 附则
第七十六条 本条例下列用语的含义是：
（一）排水，是指使用排水设施收集、输送、处理、利用、排放城市污水、雨水的行为。
（二）排水设施，是指排水管渠、泵站、污水处理厂及其附属设施，包括市政排水设施和自建排水设施。
（三）排水设施运营单位，是指排水管渠与泵站运营单位、污水处理厂运营单位。
（四）排水单位和个人，是指将雨水、污水排入排水设施的单位和个体经营户。
（五）污水，是指城市产业废水和生活污水。
（六）污水处理，是指利用物理、化学、生物等方法对污水进行净化处理后达到排放标准的行为。
第七十七条 本条例规定由市政府另行制定具体办法的，市政府应当自本条例施行之日起十八个月内制定。
第七十八条 对本条例规定的罚款处罚，市行政处罚实施机关应当制定具体实施标准，与本条例同时施行；需要修订时，制定机关应当及时修订。
第七十九条 本条例自2007年7月1日起施行。
合同解除溯及力之反思与重构
—兼评合同法第97条
湖北民本律师事务所 韩立强
内容摘要：在解除有无溯及力的问题解释方面，合同法第97条不甚明确。学理上虽然权威学者认为将传统民法中的合同终止与合同解除合一规定，进而以合同类型是否继续作为判断解除有无溯及力的标准，但是，我们认为，无论出于立法技术考虑，还是出于规定的逻辑性，上述认识事实上并非没有商榷的余地。
关键词：合同解除，溯及既往原则，继续性合同，非继续性合同
合同解除关系合同存续，对当事人利益影响重大。从目前《合同法》对合同解除的规定看，立法技术上，该法迎合了国际贸易领域的统一法运动趋势，对各国立法例及国际公约借鉴有加，对合同解除制度理论研究的最新成果也有所反映。但作为“未完全理论化的协议”，被贴上社会本位标签的现行解除制度与社会现实已显得格格不入，在合同解除的效力层面，问题更为突出。合同法第97条无视法律的确定性将溯及力问题抛给了法官，更使得理论方面的困惑及实务方面的混乱被无限放大，值得吾人反思。
一、合同法第97条将问题复杂化
就合同法第97条文义看，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的措辞虽然认可合同解除与损害赔偿请求权的并存，但在解除有无溯及力问题上却相当谨慎，从中很难看到传统大陆法系国家传统立法的影子，法律语言的确定性要求被忽视，而大而全、原则性强的立法特色彰显无疑。
而学者对合同解除是否溯及既往的理解，更是莫衷一是：有学者认可解除的直接效力说，即解除溯及于合同成立之时消灭合同，解除权行使后，合同如同自始不存在，未履行的债务归于消灭，已经给付的，发生恢复原状请求权；也有学者坚持解除无溯及力的认识，即合同解除仅指向将来发生效力，已为的给付仍有合法依据，并不因解除而失其基础。该说又可细分为间接效力说与折衷说，“间接效力说者，谓解除非消灭债之关系，不过阻止其已发生之效力，从而尚未履行者，发生拒绝履行之抗辩权，已履行者发生新返还请求权”，“折衷说，则指解除之际，债务尚未履行者，自其时债务消灭，既已履行者，发生新返还请求权，此说认同解除消灭债权关系，与间接效力说不同，然不认有溯及的效力，与直接效力说亦异”[1]；更有学者以继续性合同与非继续性合同的区分为前提，认为解除的溯及力也应区别对待，继续性合同的解除一般无溯及力，而非继续性合同的解除有溯及效力。是为区别说。日本民法并实践了该模式。
相比学者界说，合同法第97条的规定似乎超凡脱俗，从全国人大网关于合同法条文释义的说明看，立法的基本思路显然是渴望开拓所谓的中国特色之路。然在不健全的制度背景下，如此规定不仅与“法律贵在确定、明确”的大陆法系立法传统相去甚远，法律适用上也面临着障碍。如，关于不定期租赁合同的解除效力，合同法分则无规定，依合同法第124条，理应准用第97条并参照“类似合同”即买卖合同这一典型有偿合同的规定，但殊不知即便是区别论者也认可买卖合同解除的溯及效力，因此，法律适用上必然呈现依法参照适用的买卖合同的规定却不能合理解释不定期租赁合同解除效力的局面，绕有趣味。再者，在制约机制不完善的环境中，逢当事人约定不明又不能达成其他非诉讼合同救济手段时，将私权、私利拱手交给无授权及无制约的法官自由裁量权，通过集立法权与司法权于一身的法官对第97条的司法推断，去实现司法公正，非但与形式正义的要求相背离，而且难度不小。因为“假若把权力授予一群称之为代表的人，如果可能的话，他们也会像任何其他人一样，运用他们手中的权力谋求自身利益，而不是谋求社会利益。”[2]又裁量标准的不确定，灵活性作用的无限放大最后可能既无法保证同一事实统一结果的基本公正，更可能与当事人意思自治的本意相左。因为仰仗于法官个体素质的裁量权在不受限制的环境中运行，必然倾向于随意、武断。“每个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力用至极至，这是一条万股不易的经验”。这无疑会对私权体系的建立与运行构成威胁。恰如威廉•道格拉斯法官所言，“绝对自由裁量权与腐败一样，标志着自由的末日开始来临。”[3]自然，类似自由裁量权扩张的本性也会侵蚀到宪政大厦的角角落落，进而对人们的法律信仰造成冲击。
可见，合同法第97条灵活有余，但规范性不足，意图解决问题，实则使问题复杂化了。
二、“无溯及力说”已是“昨日黄花”
然而，无溯及力说能否贴切地揭示合同解除效力的本质呢？不无疑问。虽然该说曾是我国学界的通说[4]，但该说的产生有深刻的历史根源，且其确立问题往往同合同解除与损害赔偿的关系问题纠葛在一起。考究代表性之德国学界认识，在2003年德国民法典修订前，立法上规定解除发生溯及既往的效力，但合同解除与损害赔偿的关系方面，由于解除权的行使致使合同关系归于消灭，而损害赔偿请求权以合同关系的存在为前提，因此二者间当事人只可择一行使。“惟损害赔偿之原因与范围如何，自纯理论上言之，因债务不履行之损害赔偿义务，不过为原债务之变形或扩张，原债务既因契约之解除 而溯及的消灭，赔偿义务亦当然消灭，德国民法定为债权人须于解除与损害赔偿二者，选择其一，既为贯彻此理论也”[5]。这种理论逻辑考虑得到，但对当事人利益的保护却是不周到的，法定解除情形更是如此。因此，这种规定一出台就倍受学者及实务界的非议，如学者所言，“虽然该说从理论上能自圆其说，但过分重视了逻辑推演，忽视了当事人之间的利益衡量，对非违约方保护不力，因为有时单独地解除合同或请求损害赔偿都不能使非违约方的损害得到补偿”[6]有鉴于此，学者及法官往往通过对合同解除效力的另种解释来弥补立法上的上述缺陷。发展到后来，形成了合同解除间接效力的通说，即“解除契约时，并未溯及消灭原契约，而是在内容上，将其转变为一结算关系，未履行之给付义务因而废除，已给付者，则发生返还关系，但原契约关系之整体仍继续存在，仅其内容因解除有所变更而已”[7]。虽如王泽鉴先生所言，“此通说之基本贡献，在于使契约解除时，债务人仍得主张债务不履行之损害赔偿，而获得圆满之理论基础”[8]，但在2003年以前的德国，对解除效力的认识，事实上形成了立法上的溯及力规定与学者及判例无溯及力的解释对立的局面。然随着新债法典第314条第4款 “解除合同，并不排除损害赔偿的权利”及该法第346条第1款“一方当事人合同保留解除权或享有法定解除权的，在解除合同时必须归还其所受领的给付并返还所获得的收益”的出台，这种着眼于立法上的逻辑自证产生的学说，由于其下当事人救济手段的单一以及解除初衷倍受质疑，逐渐的淡出各国立法的舞台。在“法律的生命不在逻辑而在经验”的影响下，间接效力说也逐渐淡出我国学者的认识。而折衷说由于在当事人合法利益保护方面与间接效力说同样的问题，也很少有人采纳（折衷说自身的弊端明显，参见史尚宽著《债法总论》，在此不多赘述）。事实上，我国立法自合同立法三足鼎立时代始，对于合同解除与损害赔偿请求权并存就是认可的，并没有德国学者“间接效力”说的历史情结，《合同法》第97条的规定更加明确了这一点，所谓无溯及力说与我国的立法现状及法制传统似多有不符[9]。
三、“区别说”过于理想化，有将问题简单化之嫌
至于“区别说”，虽从合同解除与合同终止在我国法中的衔接出发，立足三方面即：其一，《合同法》在“合同权利义务终止”一章规定合同解除，对传统法中合同终止制度并未明文，而把“德国所称的终止直接叫做解除”，“把终止作为解除的一种类型，把这种意义上的终止称为解除，不用终止字样，不至发生不适当的后果”[10]，又传统民法中的终止制度适用于继续性合同，解除多见于非继续性合同，合同解除效力理应分别规定；其二，恢复原状是解除有溯及效力的直接效果[11]，对于继续性合同，恢复原状常为不能之举，故应依合同类型继续与否而区别解除效力；其三，日本民法多年来的实践，更加证明区别说的生命力。条理清晰，分门别类，有可取之处，但仍不无可推敲之处。
首先，合同解除与合同终止在质的规定性上截然不同，合一理论先天不足。传统中，依大陆法系学者认识，合同终止因一方终止权之行使，使契约指向将来失去效力，其与合同解除都有消灭合同效力的功能，且都以行为的行使为必要。立法上，德国民法于19世纪末期，在第一草案中更是将终止作为解除的一种方式。日本民法更将解除与合同终止制度合而为一。由此，统一主义与区分主义的争论此起彼伏。我国《合同法》颁布前，学者对此未有统一看法；《合同法》颁布后，由于该法对合同解除与合同终止并未严格区分。学界主张合同解除应包括终止制度看法大有市场，以致等同说渐为主流之说。的确，自法理以观，实证主义不失为一种重要的法律科学，实在法本身亦不失为论理解释的基础。以实证法为据，力保法的权威，值得称道，但价值的追求，才是法的生命所在。效力及适用范围方面，“契约因解除而溯及失其效力，终止则仅使契约对于将来失其效力”[12]；终止适用于继续性合同，而解除则多适用于非继续性。终止与解除性质上大异其趣。
其次，继续性合同与非继续性合同的划分理论及其解除溯及力问题中的地位本身也值得研究：其一，继续性合同理论由基尔克提出后，经学术及判例加工，在德国法中长期以来获得认可。我国学者对此认识不一，早前的合同法著作中，多认其为一独立合同分类；而晚近的合同法著作对这一划分一般则少有论及。学者论述中，以时间因素为标准，多界定继续性合同为内容并非一次可完结，而是继续地实现的合同；而非继续性合同，又称一时的合同，是指一次给付便使合同内容实现的合同[13]。可见，若履行受时间限制较小，可即时履行的，则为非继续合同。仔细推敲，不无疑问，如，委托合同一般属于继续性合同，虽然委托事项一般多为长期、继续性的，但授权所为的内容一次性完成者也并非不可能；而消费借用合同中，对履行在时间方面的要求也可能更高，从这个角度看，继续性与非继续性合同的划分并不是绝对的。因此，若合同性质可因当事人的行为而摇摆不定乃至瞬息万变，这种合同划分本身就是不严谨的；其二，传统民法中，“在连续性给付之契约，债务人在较长时间内，负有连续给付义务，若其在连续给付一次或数次具有瑕疵，至债务人不能期望契约关系之继续者，则债权人得以不完全给付为由，终止契约”[14]；继续性合同发生终止，而解除适用于非继续性合同，已为学界所归纳的终止制度与解除制度的重大区别之一。且不论此种划分是否合理，难道继续性合同就不能解除吗？实际并非如此，德国债法第314条第1款 “持续性长期债之关系的任何一方当事人都可以基于重大理由解除合同，而无须遵守合同解除期间”。台湾地区民法的有关规定都清晰的表达继续性合同也可解除，以合同继续与否区分解除适用的做法，与现状似有脱节。
再次，恢复原状为溯及力的体现，但以继续性合同不能恢复原状，因而其解除无溯及力，则是对恢复原状内容的曲解。因为恢复原状并不单表现为返还原物，金钱上的恢复原状亦不失为恢复原状之方法[15]。继续性合同的解除并非不能恢复原状，仅方式上与非继续性合同有所区别而已。金钱补偿在意大利民法、德国新债法、联合国货物买卖合同公约、国际商事合同通则中都有所规定。而台湾地区民法典第259条规定则更为具体，“契约解除时，当事人双方回复原状之义务，除法律另有规定，或契约另有订定外，依左列之规定：一、由他方所受领之给付物，应返还之；二、受领之给付为金钱者，应附加自受领时起之利息偿还之；三、受领之给付为劳务或物之使用者，应将受领时之价额以金钱偿还之；四、受领之给付物生有孳息者，应返还之；五、就返还之物已支出必要或有益之费用，得于他方受返还时所得利益之限度内，请求其返还；六、应返还之物有灭失或因其他事由致不能返还者，应偿还其价额”，值得借鉴。
最后，违约情形，法定解除权的发生，以合同基础丧失为要件。这种情况，由于原先的履行对守约方多已无意义可言，承认解除有溯及效力，非但能与过错方之主观可谴责性相衔接，操作上守约方还可基于物上请求权要求返还，对守约方利益的保护效力上这显然比受‘差额说’制约的不当得利请求权更为有力，且守约方还拥有在物上请求与不当得利间选择行使的权利。
四、解决路径
可见，现行法律框架下，无论是区别论还是无溯及力论都不能保证合同解除制度的内部的和谐。重构合同解除效力是所必需，但具体构建合同解除的效力制度，不妨从下属几种模式进行：
模式一：保持现有立法，赋予法官自由裁量权，这一点，上已论及，显不可取。事实上“法官不应该宣扬他们的立法功能……法官作为客观、公正、博学的法律宣告者的形象，比提出公然认为是人类行为新准则的法律制定者的形象，更深地蕴藏在文明社会的意识之中。”[16]
模式二：保持现有合同立法体系，总则中规定合同解除有直接效力。虽然该种认识，与传统大陆法系国家一般认识一致。但在我国，这种理论要立法中贯彻有待于这样一个逻辑上的矛盾的解决：立法与现实可能存在的不一致。因为在我国，由于认可将合同终止与固有的合同解除制度合而为一的模式，而合同终止在违约情形并不常见，在法没有单独规定传统法中合同终止制度的情况下，按直接效力说解释合同解除，会面临这样一个问题，即现有的合同解除虽然在立法上包含传统法上的合同终止，现有的效力理论也可以解释传统民法合同解除的效力问题，但却不能说明不定期租赁合同的解除这种传统法中合同终止现象效力问题（无溯及力）的局面。因而，贯彻直接效力说，在不改变制度构造的情况下，传统法中合同终止的溯及力问题定被忽视。直接效力说亦不足采。
模式三：回归合同终止与合同解除的二元结构。这种理论虽可以从前提问题为合同解除问题的解决扫平道路，人们的法律感情上也容易接受。但是由于继续性合同划分理论的不甚严谨，试图以继续性合同的区分为前提构建解除效力理论会跟区别论一样面临着如何清晰的分门别类的问题。
反观合同法第97条及相关条文，似乎还应从问题的症结即法律的不确定性问题着眼。正如徐国栋先生的认识“法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比；法律的模糊度与法官权力成正比；法律的精确性与法官的自由裁量权成反比。”[17]因此，笔者认为，要根本性的解决合同解除的效力问题，无论是坚持解除、终止合一理论与否，任何一刀切的模式概不可用，考虑合同的性质及当事人利益保护的需要，还是要改变现有立法思路，从法律的规范性、确定性特征出发，对现有立法的规范构成予以细化，具体明确类型合同的溯及力，这才是问题解决的出路。
参考文献：
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[2][美]丹尼斯大林Ｃ•穆勒.公共选择理论.杨春学译.北京：中国社会科学出版社，1999：268
[3][以]巴伦•巴拉克.司法自由裁量权.林长远译.载《公法》第三卷.信春鹰主编.北京：法律出版社，2001 .467
[4][6]王家福.中国民法学•债权[M].北京：中国政法大学出版社，1991.361，379
[5]欧阳经宇.民法债篇通则实用.台北：汉林出版社，1977.274
[7][8][14]王泽鉴.民法学说与判例研究.第4册.北京：中国政法大学出版社，1997.130，130，130
[9]中华民国23年上字第3968号判例，明确表述契约经解除者，溯及订约时失其效力，与自始未订契约同，与契约之终止仅使契约嗣后失其效力者迥异 参见欧阳经宇.民法债篇通则实用.台北：汉林出版社,1977.271
[10][11][15]崔建远.合同法[M].北京：法律出版社，1998.170，170， 284
[12]“解除契约之研究”刘辉瑞,载《法学丛刊》第31期
[13]崔建远.合同法[M].北京：法律出版社，2000年.34
[16][英]罗杰•科特威尔.法律社会学导论[M].北京:华夏出版社，1989. 259.
[17]徐国栋.民法基本原则解释—成文法局限性之克服[M].北京:中国政法大学出版社，1992.361.