旅游合同违约损害赔偿/曹福磊

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 05:50:21   浏览:9691   来源:法律资料网
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旅游合同是指从事旅游服务活动的组织或个人与旅游者之间订立的明确双方在特定的旅游活动中权利义务的协议。依照1970年《布鲁塞尔旅游国际公司》第1条第1项的规定,旅游合同包括有组织的旅游合同或中间人承办的旅游合同。该条第2项规定,有组织的旅游合同系指当事人之一方提供地方“一项一次计酬之综合性服务、包括交通、住宿(不在接送时间之住宿)或任何其他有关服务之合同。中间人承办的旅游合同系指当事人之一方为他方媒介旅游合同或媒介一项或多项给付,使他方得完成旅游或者短期居留之合同”。我国《合同法》未就旅游合同作出明确的规定,我国台湾地区《民法》虽没有就旅游定义做出明文规定,但在第514-1条中则对旅游营业人与旅游服务做出了规定。旅游合同的双方当事人为旅游者和提供旅游服务的人,其中提供旅游服务的人,在各国一般为旅行社,旅游者可以是中国人,亦可以是外国人。
  一、旅游合同的法律特征
  1、旅游合同的当事人具有特殊性
  提供旅游服务的当事人,一般是从事旅游服务活动的单位,如旅行社、旅游公司等。接受服务的一方是接受旅游服务的个人或团体,在我国,旅游业为特许经营行业,从事旅游业务的单位必须得到旅游行政管理部门的批准。国务院旅游行政主管部门负责全国旅行社的监督管理工作。县级以上地方人民政府管理旅游工作的部门按照职责负责本行政区域内的旅行社的监督管理工作。根据国务院《旅行社管理条例》第3条规定:“本条例所称旅行社,是指有营利目的,从事旅游业务的企业。本条例所称旅游业务,是指为旅游者代办出境、入境和签订手续,招徕、接待旅游者,为旅游者安排食宿等有偿服务的经营活动”。旅行社按照经营业务范围,分为国际旅行社和国内旅行社。国际旅行社的经营范围包括入境旅游业务、出境旅游业务、国内旅游业务;国内旅行社的经营范围仅限于国内旅游业务。经国家旅游局批准,我省组团出境旅游社只有6家,即合肥4家、芜湖1家、黄山1家;经有关部门批准,我省有权组织入境旅游业务的旅行社有33家。
  2、旅游合同的标的是旅游服务活动
  旅游服务活动是一项集合性服务活动,不同于单一的服务活动。如律师代理服务、公证法律服务等。它通常包括一系列具体的服务活动。如安排游览景点路线、提供导游服务、接送旅游者、安排旅游者食宿、保管旅游者的物品、保护旅游者的人身安全等。
  3、旅游合同是双务有偿合同
  旅游合同是双务有偿合同,旅游服务人应向旅客提供旅游服务,旅游者应支付一定费用。旅游合同又是诺成合同,合同双方当事人达成协议即告成立。
  4、旅游合同一般具有团体性
  旅游一般分为团队旅游和自助旅游。团队旅游是指为一定数目的旅游者与旅行社达成的协议,在团队旅游中,因人数低于最低组团人数将导致旅游团不能成行,如果旅行社事先将人数限制情况向旅游者说明,那么在旅游者人数低于最低组团人数时,旅行社可能解除合同。同时,根据《旅行社管理条例》规定,在得到旅游者书面同意后,将已签约的旅游者转让给其他旅行社。我国台湾地区《民法》规定,旅行社招徕旅游者超过组团人数,对于超过的人数,旅行社应负担自始主观不能的责任。
  二、旅游合同当事人的义务
  1、旅游服务方的义务
  旅游服务方的主要义务是向旅游者提供符合质量要求的旅游服务。
  ⑴、旅游服务人应亲自为旅游者提供服务,不能委托他人履行这一义务。
  我国《旅行社管理条例实施细则》第44条规定:“旅行社因不能组团,将已签约的旅游者转让给其他旅行社出团时,须征得旅游者书面同意。未经旅游者书面同意,擅自将旅游者转让给其他旅行社的,转让的旅行社应当承担相应的法律责任”。不仅如此,我国台湾地区《旅行业管理规则》第27条第1款规定:“旅行业经营自行组团业务,非经旅游者书面同意,不得将该旅行业务转让给其他旅行业办理”。因此,旅游者的书面同意转让具有终止其与原旅行社之间的合同关系的效力。不经旅游者书面同意转让,转让的旅行社应承担法律责任。
  ⑵、旅游服务人应按约定提供服务内容。
  所乘坐的交通工具特别是客运汽车一项,应就其产地、品牌、型号、有无空调、座位数等内容作明确记载;旅游景点一项,应明确开始与结束参观时间,必要时,可将旅行社所作广告宣传行程约定为旅游合同的附件;用餐次数和标准应当明确包括早餐的次数、标准以及正餐的次数和标准(菜、汤的数量,份量);住宿标准应注意“标准间”一词的理解。只有在星级饭店里,“标准间”一词才有实际意义,一般旅馆、招待所、培训中心的“标准间”是没有标准的,因而,当住宿设施是一般宾馆、招待所、培训中心时,应明确约定住宿房间的床位数、有无卫生间、有无电视机、有无电话、电脑可否上网等设施、设备;购物一项,应明确购物次数、购物点名称以及在每个购物点逗留的时间。
  ⑶、保证旅游者的人身和财产安全。
  2、旅游者的义务。
  ⑴、按合同约定支付有关费用
  支付费用是旅游者的主要义务。这里的费用包括劳务报酬和服务报酬等。旅游者应按合同约定的时间、数额、方式及时支付有关费用给旅行社,除约定的免费服务项目外,旅行社提供的其他服务,旅游者接受的,还应另外支付费用。
  决定旅游合同中的费用的因素很多,其中除导游费等少数因素可由旅行社控制外,构成旅游价格的交通费用、食宿费用、景点门票费等其他费用都不为旅行社所控制。而旅游产品内容的可变性也很强,一条旅游线路及相关各有关部门所提供的服务具有极大的差异性。但在实践中,个别不负责的旅行社有时会采取减少旅游产品中部分内容以迎合旅游者的价格心理,或者先以低价与旅游者达成协议,再在旅游途中向旅游者临时收费用。
  ⑵、服从旅行社的安排和指挥,按旅游服务人的组织进行旅游服务。
  ⑶、保护旅游设备、设施。
  《安徽省旅游管理条例》第18条规定:“旅游者应当遵守旅游秩序和有关旅游安全、环境卫生规定,履行旅游合同或约定,尊重旅游地民族风俗习惯和宗教信仰,不得破坏旅游区的景点和旅游设施”。
  三、旅游合同当事人的违约损害赔偿
  1、旅行社没有按合同约定提供旅游服务
  旅行社应按合同的约定提供旅游服务。未按合同约定提供服务的,如未组织约定的游览活动,未提供约定的食宿服务、未提供交通工具等都构成违约。由此造成旅游者损失的,旅行社应负责赔偿。主要包括:旅游者预先支付的报酬和费用损失,以及为获得该项服务而额外支付的费用损失等。
  2、旅行社提供的服务质量不合格
  旅行社应提供符合合同约定的旅游服务。如果旅行社提供的旅游服务质量不符合合同的约定,即构成违约。造成旅游者损失的,旅行社应负责赔偿。
  3、旅行社违反保证旅游者人身和财产安全的义务
  旅行社应保证旅游者的人身和财产安全。由于旅行社的过错造成旅游者人身损害或财产损害的,如因旅游设备不良造成的旅游者的人身损害,因保管不善造成的财产损失等。都构成违约,旅行社应当赔偿。
  4、旅游者没有按合同约定支付有关费用
  支付费用是旅游者的主要义务。如果旅游者不支付、少支付或迟延支付有关费用,则旅游者构成违约。由此造成旅行社损失的,旅游者应负责赔偿。
  5、旅游者违反旅行社的安排与指挥
  旅游者在游览时,应当服从旅行社的统一组织与指挥,如果因旅游者不服从安排和指挥,给旅行社造成损失的,即构成违约,旅游者应承担违约赔偿责任。
  6、旅游者在旅游开始前单方解除合同
  如果旅游者在旅游开始前单方解除合同的,则构成违约。在此情况下,旅行社不能请求支付费用,而只能要求其赔偿。
  四、旅游合同中应注意的问题
  1、旅游合同中的格式合同
  格式合同。又称为定型化契约,是指企业经营者为与不特定多数交易对象订立合同之用而事先拟订的合同条款。当事人一方可将之预定用于同类交易之中,定型化合同之订立不需要经过双方磋商的过程,对于大多数消费者是接受或者不接受的选择过程,并无多少意思自治发挥的空间。在旅游合同中,旅行社使用定型化条款免除自己一方合同责任可分为以下情形:
  ⑴、直接免责条款
  旅行社在旅游合同中直接写明其对于履行辅助人因过失或故意侵害旅游者之行为的免责的条款。
  ⑵、通过订立居间条款而免除自己一方的责任
  居间条款,是指旅行社表明对于某些旅游给付其仅居于居间代办地位,不承担责任的条款。如旅行社在旅游合同中写明“旅游中的车辆由某公司提供,我方概不承担责任”的内容等。
  ⑶、订立有利于自己的条款
  在旅游合同中明确规定:“发生争议由旅行社所在地的人民法院管辖”。
  直接免责条款,通过居间条款免除一方责任的条款以及订立有利于自己的管辖条款,一旦写入旅游合同中,对于旅游者来说在违约事实发生后寻求救济极为不利。因此,应当对旅游合同中的免责条款作出控制,具休可采取以下途径:
  ⑴、规范订立格式条款
  格式条款是旅行社为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,并按照对方的要求,旅行社对该条款予以说明。
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关于完善新型农村合作医疗统筹补偿方案的指导意见

卫生部 财政部 国家中医药管理局


卫 生 部

财 政 部 文件

国家中医药管理局

卫农卫发〔2007〕253号


关于完善新型农村合作医疗统筹补偿方案的指导意见

各省、自治区、直辖市卫生厅局、财政厅局、中医药管理局,新疆生产建设兵团卫生局、财务局:
  新型农村合作医疗统筹补偿方案包括统筹模式和具体补偿方案。完善新型农村合作医疗统筹补偿方案,是新型农村合作医疗制度建设的基础和核心。为进一步规范新型农村合作医疗基金管理,提高基金使用效率和农民受益水平,逐步扩大农民受益面,推进新型农村合作医疗制度建设,现就完善新型农村合作医疗统筹补偿方案提出以下指导意见:
  一、逐步规范统筹模式
  根据各地试点经验,新型农村合作医疗统筹模式主要有大病统筹加门诊家庭账户、住院统筹加门诊统筹和大病统筹三种模式。大病统筹加门诊家庭账户是指设立大病统筹基金对住院和部分特殊病种大额门诊费用进行补偿,设立门诊家庭账户基金对门诊费用进行补偿。住院统筹加门诊统筹是指通过设立统筹基金分别对住院和门诊费用进行补偿。大病统筹是指仅设立大病统筹基金对住院和部分特殊病种大额门诊费用进行补偿。各省(区、市)要加强对县(市、区)制定和调整统筹模式的指导,逐步将省(区、市)内的统筹模式规范到1-2种。
  二、合理制订补偿方案
  新型农村合作医疗补偿方案主要包括起付线、封顶线、补偿比例和补偿范围等内容。新开展合作医疗的县(市、区)要在基线调查的基础上,按照以收定支、收支平衡、略有结余的原则制订补偿方案,努力提高参合农民受益水平。已开展合作医疗的县(市、区)要在综合分析以前年度方案运行和基金使用等情况的基础上,充分考虑农民医疗需求等因素,合理调整和完善补偿方案。各地要根据合作医疗基金收支情况,合理确定起付线、封顶线、补偿比例和补偿范围。合作医疗基金结余过多的县(市、区)要认真分析原因,有针对性地调整补偿方案,合理提高补偿比例、降低起付线。合作医疗基本药品目录和诊疗项目可根据实际需要适当调整,对乡、村两级医疗机构应根据机构功能和技术条件严格界定用药范围,原则上不能直接套用城镇职工基本医疗保险药品目录和诊疗项目。各地要在研究制订新型农村合作医疗补偿政策中,增加纳入新型农村合作医疗补偿范围的适宜的中医(含民族医)诊疗项目和中药(含民族药)品种,适当提高中医药服务的补偿比例,引导农民选择安全、有效、价廉的中医药服务。省(区、市)内各县(市、区)之间的补偿水平差异不宜过大,经济社会发展水平相近和筹资水平相当的地区补偿水平应相对统一。
  三、规范基金使用
  实行大病统筹加门诊家庭账户的地区,合作医疗基金主要用于建立大病统筹、门诊家庭账户和风险基金;实行住院统筹加门诊统筹的地区,合作医疗基金主要用于建立住院统筹、门诊统筹和风险基金;实行大病统筹的地区,合作医疗基金主要用于建立大病统筹基金和风险基金。合作医疗基金不宜再单独设立其他基金。
  四、明确基金补偿范围
  合作医疗基金用于参合农民的医疗费用补偿,应由政府另行安排资金的公共卫生服务项目不应列入合作医疗补偿范围。要研究采取适当方式将一些特殊病种大额门诊治疗费用纳入统筹基金补偿范围,根据当地一些特殊病种的平均患病率、次均门诊费用、年人均门诊费用等数据,合理确定具体的补偿病种、对象、标准和程序。
  对当年参加合作医疗但没有享受补偿的农民,可以组织进行一次体检,但要合理确定体检项目和收费标准,加强质量控制,并为农民建立健康档案,切实加强农民健康管理,发挥体检作用。设立家庭账户的地区,体检费用原则上从农民家庭账户结余中支出;实行门诊统筹的地区,可以从门诊统筹基金中适当支付。对医疗机构提供体检服务,要根据服务质量、数量和费用标准支付体检费用,不能采取直接预拨的方式。承担体检任务的医疗机构要给予一定的费用减免和优惠。
  为鼓励孕产妇住院分娩,各地可根据实际情况,对参合孕产妇计划内住院分娩给予适当补偿,对病理性产科的住院分娩按疾病住院补偿标准给予补偿。开展“降低孕产妇死亡率和消除新生儿破伤风项目”的地区,孕产妇住院分娩要先执行项目规定的定额补助政策,再由合作医疗基金按有关规定给予补偿。对于其他政策规定费用优惠的医疗项目,应先执行优惠政策,再对符合合作医疗补偿范围的医疗费用按照新型农村合作医疗规定给予补偿。上述合计补助数不得超过其实际住院费用。
  五、规范住院补偿
  住院费用实行按比例补偿的地区,对由县、乡两级医疗机构提供服务的,原则上不再实行分段补偿,已经实行分段补偿的,要逐步减少分段档次。由县以上医疗机构提供服务的,可实行分段补偿,但不宜档次过多。要合理拉开不同级别医疗机构的起付线和补偿比例,引导病人到基层医疗机构就诊。住院补偿起付线可按照本地区同级医疗机构上一年度次均门诊费用的2-4倍设置,中西部地区乡级医疗机构起付线原则上不超过100元。乡、县及县以上医疗机构补偿比例应从高到低逐级递减。对参合农民在一年内患同一种疾病连续转院治疗的,可只计算其中最高级别医院的一次起付线。封顶线应考虑当地农民年人均纯收入的实际情况合理设置,以当年内实际获得补偿金额累计计算。住院费用实行按病种付费方式的地区,要加强对病种确认和出入院标准的审核和管理。
  六、加强门诊补偿管理
  门诊补偿分为家庭账户和门诊统筹两种形式。实行门诊家庭账户的地区,要研究改进和规范家庭账户基金使用和管理,使大多数参加合作医疗的农民直接受益。家庭账户基金由家庭成员共同使用,用于家庭成员门诊医药费用支出,也可用于住院医药费用的自付部分和健康体检等。家庭账户基金结余可结转下年度使用,但不得用于冲抵下一年度参加合作医疗缴费资金。实行门诊统筹的地区,要合理制定补偿方案,明确门诊补偿范围,设定补偿比例,引导农民在乡、村两级医疗机构就诊。要严格控制合作医疗基本药品目录和诊疗项目外医药费用,加强门诊医药费用控制,并加强对定点医疗机构服务行为和农民就医行为的监督管理。
  七、提高基金使用率
  当年筹集的合作医疗统筹基金结余一般应不超过15%。在调整完善统筹补偿方案之前,当年基金结余或历年基金累计结余较多的地区,县级合作医疗管理部门可结合当地实际,酌情组织开展二次补偿,提高基金使用率。在开展二次补偿时,应主要对当年得到大病补偿的农民普遍进行再次补偿,不能只对少数农民进行补偿,同时,要做好二次补偿的组织宣传工作,避免引起参合农民不必要的待遇攀比。
  八、完善转诊和结算办法
  按照简化程序、方便群众的原则,完善农民转诊和报销补偿办法。原则上农民在本地县、乡定点医疗机构就诊,不需办理转诊手续,医疗费用补偿提倡定点医疗机构垫支或现场报销的方式。农民到县外就医也要简化转诊手续和医疗费用补偿审批程序。各省级、市(地)级卫生行政部门应协助县级合作医疗管理机构确定省级、市(地)级定点医疗机构,规范农民县外就医行为,控制医药费用不合理增长。在一些农民工集中生活的城镇地区,农民工输出地合作医疗管理机构应与输入地有关部门协商,指定参加合作医疗农民工就诊的定点医疗机构,并签订协议,方便农民工就近看病就医,为外出务工的农民提供良好服务。
                           卫生部(章)
                           财政部(章)
                         国家中医药管理局(章)
                          二〇〇七年九月十日

【内容提要】党的“十七大”报告提出“深化司法体制改革,优化司法职权配置,规范司法行为,建设公正高效权威的社会主义司法制度。检察长列席同级审判委员会是法律赋予检察机关的监督职权,是检察机关实现审判监督方式多元化的一个有效途径,这一制度对于加强人民检察院和人民法院在诉讼活动中相互配合、相互制约,保证检察机关有效履行法律监督职能及打击犯罪、保障当事人的合法权益具有重要意义和作用。
【关 键 词】 检察长 审委会 列席 完善建议
在司法实践中,各级检察长极少列席同级审委会,现阶段,随着司法体制改革不断深入,落实人民检察院检察长列席同级人民法院审判委员会的制度,已被列入司法体制和工作机制改革范围,笔者就完善和规范检察长列席审委会制度中的有关问题,进行粗浅的探讨。
一、检察长列席审判委员会制度的法律渊源
我国的审判委员会制度源于上世纪三十年代中央苏区公布的《裁判部暂行组织及裁判条例》,当时在各级裁判部内设裁判委员会,即审判委员会的前身。审判委员会在设立初期具有明显外向性,十分注重吸收裁判组织以外的人员参与讨论并裁判案件。建国后,鉴于大量司法人员法律素养不足的状况,继续保留了审判委员会邀请法院外人士参加的做法。随着法院体制的不断完善,审判独立性不断增强,法院外人士被逐步排除于审判委员会之外,但检察院参与审判委员会讨论案件的权力仍然得以保留。1954年《人民法院组织法》第15条规定:本级人民检察院检察长有权列席审判委员会。在1979年《人民法院组织法》修改中,这一制度受到了一定的质疑。为不影响法院的独立审判,同时确保检察监督的存在,该法第11条第3款的规定将“有权”列席修改成了“可以”列席,历经1983年和1986年两次修改的《人民法院组织法》均对此予以了完全承继。1993年9月11日印发的《最高人民法院审判委员会工作规则》重申了最高人民检察院检察长或检察长委托的最高人民检察院检察委员会可以列席。2005年9月,最高人民检察院制定了《关于进一步深化检察改革的三年实施方案》,把“完善检察长列席人民法院审判委员会会议的制度,规范检察长、受检察长委托的副检察长委员会会议的具体程序”作为检察工作改革的一项任务。2005年10月,最高人民法院颁布的《人民法院第二个五年改革纲要》第45条确定“落实人民检察院检察长或受检察长委托的副检察长委员会的列席审判委员会制度”。两高均把检察长委员会,加强对审判活动的监督机制,切实维护司法公正,当作一项重大的改革内容。2006年4月5日最高人民法院、最高人民检察院联合下发的《关于死刑第二审案件开庭审理工作有关问题的会谈纪要》第6项规定:“各高级人民法院要严格按照有关规定,落实人民检察院派员列席审判委员会会议制度,并以书面形式通知检察机关。检察长、受检察长委托的副检察长均可列席审判委员会讨论死刑案件会议。检察长、受检察长委托的副检察长列席审判委员会可以带检察人员作为助手”。从数次《人民法院组织法》修改和最高人民法院审判委员会工作规定来看,明确赋予了检察长列席同级人民法院审判委员会的权力,其立法意图主要有:一是赋予检察机关知情权。检察机关肩负审判监督的重任,有必要了解有关审判工作情况以及检察机关起诉到法院的重大、疑难案件的讨论决定处理的情况,包括程序和实体,因为不了解情况就谈不上监督,因此对那些必须经由法院审判委员会讨论决定的重大疑难复杂案件,检察机关除派员出席法庭、支持公诉外还必须列席审判委员会会议,这样才能了解掌握同级人民法院审判重大疑难复杂案件的全过程。二是让检察机关通过列席审判委员会会议履行法律监督职能,实现司法公正。人民检察院依法对人民法院的审判活动行使法律监督权,而检察长列席审判委员会进行监督就是审判监督的一部分,列席的检察长对审判委员会的运行过程行使监督权,从某种意义上来说,列席会议本身就体现了一种监督。
二、检察长列席审判委员会制度存在的意义
(一)构建和谐司法的需要
在当前构建社会主义和谐社会的总体目标下,“和谐”已被广泛地应用于各个领域,成为政治活动和社会活动的理论导引,也为司法工作注入了新内涵,“司法和谐”、“和谐司法”也应运而生。和谐司法指司法权运行的一种理想状态,它强调司法权运行的稳定、协调和统一。其价值取向,一是追求诉讼秩序和谐。二是公、检、法等司法机关追求在诉讼中分工明确、配合得当、制约有度的政法系统和谐,共同形成推进法治的合力。期求通过司法的工具性及机制上的融合与和谐,并以和谐的司法方式达到实质和谐与社会公平的法治境界,减少诉讼冲突,最大化地实现司法权威性。
(二)维护公平正义的需要
一般需审判委员会研究的案件,均是疑难、复杂、重大的案件,审判委员会对疑难、复杂、重大案件作出的决定恰当与否,直接关系到司法公正。人民法院承办案件的法官在向审判委员会汇报案件时,由于主观意识、认识能力、业务素质、执法水平和道德水准的影响,可能会在汇报材料的完整性、反映案情的客观性、全面性方面出现偏差,从而影响审判委员会委员对案件的分析判断。而检察长列席审判委员会,可以直接就案件的定性、事实的认定、证据的采信、法律的适用,与审判委员会面对面地沟通,阐明检察机关的意见、观点和法律依据。审判委员会在充分考虑人民检察院意见和观点的合法性、合理性基础上,以事实为根据,以法律为准绳,准确地适用法律,恰当地裁判案件,达到审判监督的目的和效果。
(三)诉讼经济的需要
检察长列席审判委员会是实现诉讼经济的有效方法,二十世纪六七十年代美国兴起了以著名法学家波斯纳为杰出代表的经济分析法学派,他们用经济学,特别是微观经济学的观点来分析法律制度。认为法律程序在运作过程中会耗费大量的经济资源,为了提高司法活动的经济效益,应当将最大限度地减少这种经济资源的耗费作为对法律程序进行评价的一项基本价值标准,并在具体的司法活动中实现这一目标 。也就是说,法律程序应尽力缩小诉讼成本,而达到最佳效益。当前法院、检察院进行司法改革的重要价值追求除了要实现公平、正义的价值目标外,还有一个重要原则就是诉讼经济,即通过树立诉讼经济理念,降低诉讼成本,实现诉讼最佳效益。检察机关所开展的审判监督包括事前防范性监督、事中过程性监督和事后纠正性监督,它们相互交错融合,从而形成了一个完整的法律监督运行机制 。三者当中,事前防范性监督和事中过程性监督更有利于诉讼经济目的的实现。检察长列席审判委员会会议制度,属在事前或事中过程性监督环节,较之于事后进行抗诉,启动新的审判程序,给司法机关增加工作负担,浪费大量的人力、物力和时间,不利于诉讼经济。
三、 实践中落实检察长列席审判委员会制度存在的问题
(一)法律授权不明确。《人民法院组织法》只有简单的一句话,仅仅只是规定检察长“可以”列席审委会,而不是“应当”列席,检察长列席审判委员会会议的规定比较原则化,缺乏刚性的法律规范而 ,该规定无论是人民检察院还是人民法院,都是具有选择性,而不具有强制性。
(二)列席人员的范围不明确。人民法院组织法规定:“各级人民法院审判委员会由院长主持,同级人民检察院检察长可以列席。”依此规定,列席审判委员会的只有检察长,并不包括其他人员,是不现实的。主体界定单一,其他人员无权列席,会造成检察长列席审判委员会制度形同虚设。
(三)列席监督案件的范围不明确。相关法条没有明确规定检察长列席审委会监督的范围和具体职责,难免使得法院以此而消极应付。“两高”目前也仅在死刑案件上达成了一致,其他类型案件则任由地方法检两院自行协调,造成有关规定十分混乱。
(四)列席的启动程序不明确。法律并未规定具体的操作程序,从而在客观上影响了这一制度的有效实施,如检察长列席审判委员会由谁决定,列席会议的职责是法律监督还是完善或补充检察指控,法院何时通知检察院、通知的形式以书面还是口头,检察长在审判委员会会议上发言的内容及次序安排等,都没有明确的法律程序规定。
(五)监督的内容和形式不明确。检察长列席审判委员会时无表决权,这是肯定的,但检察长是否有权当场发表监督意见?检察长何时?检察长对程序问题发表意见?还是对案件的实体处理发表意见?检察长是重复庭审意见、还是发表新的意见?
(六)检法两家在认识层面上的问题。由于上述法律规定的不足,实践中,法院往往以下列理由排斥检察长列席同级审判委员会制度,一是检察长列席审判委员会,违背了审判组织的秘密评议原则;二是检察长独享列席权而辩方缺席的做法不符合法院应平等对待控辩双方的最低限度程序公正标准,从而破坏控辩平衡,有悖司法公正。
四、对检察长列席审判委员会制度的完善建议
实践中,在执行检察长列席审判委员会制度中存在的诸多问题,归根结底是立法的漏洞,各地进行的诸多实践,纷纷尝试制定一些实施办法,方便司法实践操作,但只是权宜之计,解决问题的关键是立法的完善,笔者初步设计完善该项制度的构想,已期抛砖引玉。
(一)关于法律授权。修改《人民检察院组织法》和《人民法院组织法》时,应明确规定,检察长有权并应当列席同级审判委员会,对审判委员会活动程序和案件实体裁判进行监督。对审判委员会活动程序中违法情形依照法律授权提出纠正意见。在讨论案件时,检察长代表人民检察院可以就案件的事实认定、证据采信、适用法律发表意见。对审判委员会在案件实体裁判上认为确有错误显失公正的,应当于会后以检察机关的名义通过法定程序提出抗诉。检察长列席审判委员会享有发言权,但不得参与案件的研究决定,没有表决权。这样,既体现了检察机关行使审判监督职权,又体现了尊重法院的宪法地位,保障人民法院依法独立行使审判权。
(二)关于列席人员的范围。列席人民法院审判委员会会议是检察长的权利,一般检察人员不具备列席的资格。但在2006年4月5日最高人民法院、最高人民检察院联合下发的《关于死刑第二审案件开庭审理工作有关问题的会谈纪要》第6项规定:“各高级人民法院要严格按照有关规定,落实人民检察院派员列席审判委员会会议制度,并以书面形式通知检察机关。检察长、受检察长委托的副检察长均可列席审判委员会讨论死刑案件会议。检察长、受检察长委托的副检察长列席审判委员会可以带检察人员作为助手”。据此,笔者认为,考虑到实际情况,检察长因故不能到席时,可以委托副检察长代理检察长出席会议,应当具有检察长列席人民法院审判委员会会议的同等法律效力,在列席会议时,还可以带领主办该案的检察人员作为助手,辅助检察长或者受检察长委托的副检察长在会议中发表意见、说明理由等。
(三)关于列席监督案件的范围。笔者认为,结合各地实践情况看,检察长列席审判委员会讨论案件的范围可规定为以下几种:(1)检、法对认定事实、主要证据、适用法律和处理结果有争议、疑难、分歧的刑事案件和民事、行政案件;(2)在案件定罪量刑上存有重大分歧或拟判被告人无罪的案件;(3)检察机关提出抗诉的刑事和民事、行政案件;(4)影响社会稳定的群体性事件和在辖区内有重大影响的热点案件;(5)审判委员会或检察长认为有需要列席的其他重大案件或事项。
(四)关于启动程序。应以“通知制”为主,“要求制”为辅。所谓“通知制”即是:法院审判委员会在决定对某一案件进行研究后,按规定检察长应当列席的,人民法院应提前三日通知人民检察院,告知检察长列席的时间、地点,让检察长提前做好列席审判委员会的准备工作。检察长决定列席审判委员会的,检察院应根据审判委员会召开的时间,提前一日告知人民法院。所谓“要求制”即是:检察长认为需要列席审判委员会的,应在开庭后通知人民法院,人民法院应当准许,且于审判委员会召开前三日告知人民检察院。检察长在列席审判委员会上的发言次序安排在合议庭汇报案件审理情况之后,审判委员会讨论表决之前较为合适。
(五)关于监督的内容和形式。根据刑事诉讼法等相关法律的精神,在审判活动中检察院的法律监督应当是程序监督,而非实体监督。如果检察长在审判委员会会议上发表对案件实体处理的意见,必然对委员带来倾向性的影响。因此,列席的检察长不应干预审判委员会委员对案件实体问题的讨论,只能对审判委员会的工作程序进行监督。监督意见应当在审判委员会会议结束后,以检察院的名义书面提出。

  天津市滨海新区大港人民检察院 刘维明