虚设经营行为的交易型受贿罪认定/姚明平

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 01:54:00   浏览:8544   来源:法律资料网
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 案情

2000年,国家对购买农用机械的农户实施购机价格补贴政策后,不少农机生产厂家与某县农机推广站(从事“新产品、新技术”推广,事业编制)联系,由其向农户宣传、推广相关农机品牌,同时按照销售台数给付一定数额“推广费”。2008年,上级部门严禁收取任何名义费用。为规避审计和查处,该站职工陈某等五人以陈某名义办理个体农机经营执照,同时每人“投资”1.5万元用于垫支农户购买农机国家补贴款,继续收取“推广费”。后由于国家对补贴农机产品经销商的资质要求更加严格,2009年和2010年该个体户又分别挂靠具有农机经销资质的某县农机石油储供总站、某市海川农机有限公司,仍收取“推广费”。2008年至2010年,陈某五人共计收取推广费用102万余元。

分歧

本案审理中,对陈某等人的行为性质存在争议。第一种观点认为,陈某等人行为仅为国家工作人员违规经商,不构成受贿罪。第二种观点认为,陈某等人符合交易型受贿犯罪的构成要件,应当认定为受贿罪。

评析

笔者赞同第二种观点。

最高人民法院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中以其他交易形式非法收受请托人财物的,以受贿论处。其规定以其他交易形式非法收受财物属于新型贿赂犯罪认定规则中的“兜底”条款,适用弹性较大。因此,在具体交易形式中确定受贿性质时,需要结合行为方式的实际情况进行深层次辨别。具体到本案,可厘清其如下两大特征:

第一,推广农机过程中存在的中间经营环节系虚设。从表象上看,陈某等人共同投资及挂靠有资质企业从事营利行为获取的系商业利润,如此,其作为市场主体的商业行为受市场经济一般规律调控影响,既可能获得利润,也可能承担风险。然而,陈某等人共同投资的实际用途在于替农机生产企业垫资,为农民提前支付农机生产企业农机产品国家补贴款。依照相关国家农机补贴政策,农机产品出售后,相关农机生产企业履行完规定的审批手续,国家的补贴会直接汇入相关农机生产企业账户。农机生产企业然后将该补贴回退至陈某等人手中,同时按照销售台数给付一定数额“推广费”。因此,陈某等人的共同投资并无任何市场风险。依据上述分析甚至可以看到,陈某等人的投资并不能产生相应商业利润,其与“推广费”的获取没有直接关联,“推广费”不属于正常的商业利润范畴。因此,陈某等人共同投资及挂靠有资质企业从事营利行为属于虚假经营行为,其本质就是规避审计和检查,为违规收取企业回扣起到掩饰和搭桥作用。

第二,陈某等人利用了职务便利为他人谋取不正当利益。陈某等人主要从事“新产品、新技术”推广等工作,在农机技术推广领域享有特定公共权力。在国家农机补贴政策实施以后,陈某等人有权对哪些农机产品可享受国家补贴进行审核、上报,因此才出现了众多农机生产厂家与农机推广站联系,由该推广站向农户宣传、推广农机品牌,同时按照销售台数给付一定数额“推广费”的现象。农机生产厂家给付“推广费”的目的在于依靠被告人职权影响,排挤同类产品对手,最大化占有市场份额,赢得市场竞争力。五被告人接受不具有正当性的“推广费”时已成就了农机生产厂家的不正当竞争目的,为他们谋取了不正当利益。

上述两大特征,可便利考察个别公务员参与营利性活动与本案受贿之间的区别。如个别公务员非利用职权从事“第二职业”,遵循市场经济交易规律,所获收益系投入资本的利润,那么其行为仅属违反公务员法行为。司法实践应将一般商业利润与受贿获取暴利严格区分,才能准确地得出应否给予刑罚处罚的结论。

(作者单位:重庆市忠县人民法院)
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关于发布《证券从业人员诚信信息管理暂行办法》的通知

中国证券业协会


关于发布《证券从业人员诚信信息管理暂行办法》的通知

各证券从业机构:

《证券从业人员诚信信息管理暂行办法》已经中国证券业协会三届四次常务理事会审议通过,现予发布,自2005年5月1日起施行。



中国证券业协会

二○○五年三月二十五日




证券从业人员诚信信息管理暂行办法

第一条 为推进证券业诚信体系建设,增强证券从业人员诚信观念,提高证券业公信力,促进证券市场健康发展,根据中国证券业协会三届二次理事会通过的《关于加快推进证券业诚信建设的决议》,制定本办法。
第二条 本办法所称证券从业人员,是指被中国证监会依法批准的证券从业机构正式聘用或与其签订劳务协议的人员。
第三条 本办法所称诚信信息,是指证券从业人员在执业活动中遵纪守法、履约守信的情况和对评价其诚信状况有影响的其他信息。
第四条 协会建立证券从业人员诚信信息管理系统,对证券从业人员诚信信息进行日常管理。
第五条 诚信信息的收集、记录和使用,遵循真实、准确、公正、客观的原则。
第六条 证券从业人员诚信信息记录的内容包括:基本信息、奖励信息、警示信息、处罚处分信息。
第七条 基本信息包括:姓名、性别、出生日期、出生地、国籍、身份证或护照编号、居住地址及联系电话、从业机构、职务或工作岗位、工作地址及联系电话、执业注册记录、教育经历、工作经历、证券从业经历。
第八条 奖励信息包括:受到中国证监会、中国证券业协会、上海、深圳证券交易所、 地方证券业协会、所在机构及其他有关部门和组织表彰、奖励的情况,包括表彰单位、表彰内容、荣誉称号或奖励等级、表彰时间。
第九条 警示信息包括:受到中国证监会谈话提醒、拒绝中国证监会或其派出机构的检查或调查、在执业注册或变更过程中隐瞒或编造有关情况、无正当理由不参加持续培训或执业证书年检、被投诉、违反所在机构内部管理制度。
其中投诉信息记录的内容包括:被投诉者和投诉者基本情况、投诉事实、调查核实情况、处理结果。无明显事实根据的匿名投诉不予记录。经调查不属实的投诉不予记录。
第十条 处罚处分信息包括:违反国家法律、行政法规、部门规章、自律规则所受的刑事、民事、行政处罚和纪律处分。包括做出处罚处分决定的机构、处罚处分原因、处罚处分类别、期限、生效时间。除刑事、民事处罚外,行政处罚和纪律处分主要包括:
(一)受到中国证监会的处罚,包括警告、没收非法所得、罚款、暂停执业资格、吊销执业资格;
(二)受到协会的处分,包括书面批评、通报批评、公开谴责;
(三)受到其他境内外金融监管机构或执法部门的处罚;
(四)受到其他境内外自律组织的处分。
第十一条 诚信信息的来源
(一)中国证监会及其派出机构传送的文件;
(二)协会与上海、深圳证券交易所、地方证券业协会建立的信息交换渠道;
(三)证券从业机构经由协会执业注册系统报备;
(四)有关媒体,经证实后予以记录;
(五)投诉,经核实后予以记录;
(六)其他合法途径。
第十二条 诚信信息的用途
(一)作为中国证监会对有关人员进行任职资格审核的依据;
(二)作为境外证券监管机构对有关人员进行胜任能力考核的依据;
(三)作为境内外其他金融监管机构对有关人员进行任职资格审核的参考;
(四)作为国家司法机关、有关部门或组织依法履行职责的参考;
(五)作为协会审核证券业执业注册或变更申请的依据;
(六)作为协会推荐有关人选或组织行业评比的依据;
(七)作为证券从业机构招聘人员的参考;
(八)作为证券从业机构客户选择专业服务人士的参考;
(九)其他合法用途。
第十三条 协会对证券从业人员诚信信息实行分级管理,并提供查询服务。
(一)证券从业人员诚信信息库向中国证监会开放;
(二)国家司法机关经由中国证监会或直接向协会查询有关人员信息;
(三)与中国签订监管合作备忘录的境外证券监管机构经由中国证监会查询有关人员信息;
(四)境内其他金融监管机构、有关部门和组织经由中国证监会或直接向协会查询有关人员的信息;
(五)证券从业机构可查询本机构人员的信息。在招聘曾经在其他证券类机构任职的人员时,可向协会申请查询其信息;
(六)协会在其网站定期公布受到处罚处分的证券从业人员名单。
第十四条 协会提供信息查询服务时,将根据查询人的性质收取适当的费用。
第十五条 协会对诚信信息的查询情况进行记录。记录的内容包括信息查询人、查询对象、查询事由、查询时间等。
第十六条 诚信信息的保存。诚信信息由当前记录库和历史记录组成。当前记录的保存期限为:
(一)基本信息长期保存;
(二)奖励信息、警示信息、处罚处分信息设定5年的当前保存期。
超过当前保存期的信息转入历史记录库,历史记录库中的信息原则上不再提供查询服务。
第十七条 协会对收到的记载证券从业人员诚信信息的书面材料予以保存。
第十八条 协会工作人员有下列行为之一的,应追究其责任:
(一)擅自修改证券从业人员诚信信息;
(二)擅自向他人提供证券从业人员诚信信息;
(三)超范围使用证券从业人员诚信信息。
第十九条 对涉及商业秘密、个人隐私及其他需要保密的信息,协会工作人员和其他知情者负有保密义务,并承担相应的保密责任。
第二十条 本办法由中国证券业协会负责解释。
第二十一条 本办法经协会三届四次理事会讨论通过,自2005年 5月1日起施行。


食品添加剂新品种管理办法

卫生部


中华人民共和国卫生部令

第 73 号

  《食品添加剂新品种管理办法》已于2010年3月15日经卫生部部务会议审议通过,现予以发布,自发布之日起施行。
                        部 长  陈 竺
                          二○一○年三月三十日



  第一条 为加强食品添加剂新品种管理,根据《食品安全法》和《食品安全法实施条例》有关规定,制定本办法。
  第二条 食品添加剂新品种是指:
  (一)未列入食品安全国家标准的食品添加剂品种;
  (二)未列入卫生部公告允许使用的食品添加剂品种;
  (三)扩大使用范围或者用量的食品添加剂品种。
  第三条 食品添加剂应当在技术上确有必要且经过风险评估证明安全可靠。
  第四条 使用食品添加剂应当符合下列要求:
  (一)不应当掩盖食品腐败变质;
  (二)不应当掩盖食品本身或者加工过程中的质量缺陷;
  (三)不以掺杂、掺假、伪造为目的而使用食品添加剂;
  (四)不应当降低食品本身的营养价值;
  (五)在达到预期的效果下尽可能降低在食品中的用量;
  (六)食品工业用加工助剂应当在制成最后成品之前去除,有规定允许残留量的除外。
  第五条 卫生部负责食品添加剂新品种的审查许可工作,组织制定食品添加剂新品种技术评价和审查规范。
  第六条 申请食品添加剂新品种生产、经营、使用或者进口的单位或者个人(以下简称申请人),应当提出食品添加剂新品种许可申请,并提交以下材料:
  (一)添加剂的通用名称、功能分类,用量和使用范围;
  (二)证明技术上确有必要和使用效果的资料或者文件;
  (三)食品添加剂的质量规格要求、生产工艺和检验方法,食品中该添加剂的检验方法或者相关情况说明;
  (四)安全性评估材料,包括生产原料或者来源、化学结构和物理特性、生产工艺、毒理学安全性评价资料或者检验报告、质量规格检验报告;
  (五)标签、说明书和食品添加剂产品样品;
  (六)其他国家(地区)、国际组织允许生产和使用等有助于安全性评估的资料。
  申请食品添加剂品种扩大使用范围或者用量的,可以免于提交前款第四项材料,但是技术评审中要求补充提供的除外。
  第七条 申请首次进口食品添加剂新品种的,除提交第六条规定的材料外,还应当提交以下材料:
  (一)出口国(地区)相关部门或者机构出具的允许该添加剂在本国(地区)生产或者销售的证明材料;
  (二)生产企业所在国(地区)有关机构或者组织出具的对生产企业审查或者认证的证明材料。
  第八条 申请人应当如实提交有关材料,反映真实情况,并对申请材料内容的真实性负责,承担法律后果。
  第九条 申请人应当在其提交的本办法第六条第一款第一项、第二项、第三项材料中注明不涉及商业秘密,可以向社会公开的内容。
  食品添加剂新品种技术上确有必要和使用效果等情况,应当向社会公开征求意见,同时征求质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理、工业和信息化、商务等有关部门和相关行业组织的意见。
  对有重大意见分歧,或者涉及重大利益关系的,可以举行听证会听取意见。
  反映的有关意见作为技术评审的参考依据。
  第十条 卫生部应当在受理后60日内组织医学、农业、食品、营养、工艺等方面的专家对食品添加剂新品种技术上确有必要性和安全性评估资料进行技术审查,并作出技术评审结论。对技术评审中需要补充有关资料的,应当及时通知申请人,申请人应当按照要求及时补充有关材料。
  必要时,可以组织专家对食品添加剂新品种研制及生产现场进行核实、评价。
  需要对相关资料和检验结果进行验证检验的,应当将检验项目、检验批次、检验方法等要求告知申请人。安全性验证检验应当在取得资质认定的检验机构进行。对尚无食品安全国家检验方法标准的,应当首先对检验方法进行验证。
  第十一条 食品添加剂新品种行政许可的具体程序按照《行政许可法》和《卫生行政许可管理办法》等有关规定执行。
  第十二条 根据技术评审结论,卫生部决定对在技术上确有必要性和符合食品安全要求的食品添加剂新品种准予许可并列入允许使用的食品添加剂名单予以公布。
  对缺乏技术上必要性和不符合食品安全要求的,不予许可并书面说明理由。
  对发现可能添加到食品中的非食用化学物质或者其他危害人体健康的物质,按照《食品安全法实施条例》第四十九条执行。
  第十三条 卫生部根据技术上必要性和食品安全风险评估结果,将公告允许使用的食品添加剂的品种、使用范围、用量按照食品安全国家标准的程序,制定、公布为食品安全国家标准。
  第十四条 有下列情形之一的,卫生部应当及时组织对食品添加剂进行重新评估:
  (一)科学研究结果或者有证据表明食品添加剂安全性可能存在问题的;
  (二)不再具备技术上必要性的。
  对重新审查认为不符合食品安全要求的,卫生部可以公告撤销已批准的食品添加剂品种或者修订其使用范围和用量。
  第十五条 本办法自公布之日起施行。卫生部2002年3月28日发布的《食品添加剂卫生管理办法》同时废止。