浅析被害人承诺及其相关问题/郑玉军

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 08:38:12   浏览:8327   来源:法律资料网
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浅析被害人承诺及其相关问题

学生:郑玉军
指导老师:黄旭巍















浅析被害人承诺及其相关问题
学生:郑玉军
【内容提要】:前几年,关于“安乐死”是否合法的争议在司法实务界一直非常激烈。有此使得刑法中的被害人承诺问题成为一个热点问题。被害人承诺源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言,即行为人实施某种侵害行为时,如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果,那么对被害人就不产生侵害问题。但在中国刑法典中,并没有明确规定被害人承诺,而是将其作为一种超法规的正当化理由在司法实践中运用。因此,对被害人承诺进行研究有助于刑事立法和司法的完善。

关键词: 法益 被害人承诺 阻却违法性 成立要件

一:被害人承诺的概述
“被害人承诺是指法益主体对他人以特定方式侵害自己可以支配的法益的行为所表示的允许”。 其对于行为人刑事责任的承担具有重要意义,可以降低行为的可责性,甚至可以排除行为人行为的违法性。除少数国家和地区(如意大利、韩国和我国澳门特别行政区)在立法上明确将被害人承诺规定为一种法定的正当化事由外,大多数国家的刑法中均无被害人承诺的明文规定。
被害人承诺源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言。“即行为实施某种侵害行为时,如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果,那么对被害人就不产生侵害问题”。 对于被害人承诺,很多学者都给出了自己的定义,有学者认为,“被害人的承诺又称权利人同意,是指法益主体对于他人侵害自己可以支配的权益的行为所表示的允诺”。 也有学者认为,“被害人承诺又称权利人承诺,是指被害人基于自己的意志,承诺放弃刑法所保护的利益,允许对自己的利益造成侵害的行为”。

二:阻却违法性的理论依据
在被害人承诺理论依据的问题上,历来存在着利益放弃说和利益衡量说这两种主要观点,基于对刑法的任务和机能,对刑事违法性的本质等问题的不同理解外,又主要形成了以法律行为说、利益放弃说、法律保护放弃说、保护客体部分脱落说和利益衡量说等为主的多种学说。
1,法律行为说
该说认为,被害人承诺本身是一种法律行为,具有被害人承诺,意味着被害人给予了行为人实施一定侵害行为的权利。因此,被害人承诺的有效条件也因适用民法关于法律行为的规定。
2,利益放弃说
该说认为,法秩序把法益的保护委托给法益的主体,具有被害人承诺表明法益主体放弃了自己的利益。
3,法律保护放弃说
该说认为,法益主体委托法律保护自己的利益,具有被害人承诺表明法益主体放弃了法律的保护。
本人认为,利益衡量说(又称法政策说)是其中最为成熟合理的。利益衡量说认为,法益是服务于个人自由发展的,被害人放弃自己的利益是其行使人格自由的权利的表现。“在一个保护公民自由价值的法律体系内,法律应当确保公民在法律范围内根据自己的价值观念和判断行使自主决定权,这一法律保护的社会价值,远远优越于为了保护被害人已经放弃了法律保护所可能带来的利益损害和国家对公民自主决定权的干涉”。 被害人的自主决定权远远高于被放弃的其他法益这一利益衡量,使得被害人承诺“不仅阻却违法,而且获得了刑法乃至整个法秩序上的正当性效力”。但是,人格自由权利只存在于历史的形成上积极的现实社会价值之中,不具备积极的社会价值则不受肯定,基于其所产生的被害人承诺之行为的正当性自然也不被承认,即被害人承诺损害的权益只能是其享有支配权的权益,而不是法律禁止其处分的权利。
三,被害人承诺的行为的法律效果
在利益衡量说这一原则的指导下,对于侵害了不同利益的被害人承诺之行为,应认为其具有着不同的法律效果。
(一) 侵害生命权的行为
目前,除少数承认安乐死不违法的国家外,几乎所有国家和地区都严格禁止被害人承诺他人剥夺自己生命。我国刑法典中虽未有现成的规定,但无论是在理论上还是在实践中,均认为得承诺而杀人行为以及帮助自杀等成立故意杀人罪。其理论依据在于“对自主决定权的尊重是被害人承诺的正当性依据,而生命之存在 正是自主决定的前提和根本,因此,对放弃生命的承诺的效力与
被害人承诺的正当性根据之间存在着悖论”。 本人认为,这种观点是不足取的,按照此种逻辑,自杀行为和安乐死似乎也应被禁止乃至构成犯罪。其不当之处在于将具有因果关系、先后顺序的两个事项置于同一层次进行。考量虽无生命则无自主决定权,但在生命存续期间作出的及于未来的自主决定无疑是有效的。正如所有权人意欲将所有权转让他人,转移所有权之行为使得原所有人不再继续享有后续的支配权,但享有所有权之时的转移所有权行为无疑是有效的。本人认为,对被害人承诺的侵害生命行为之禁止,依然是出于利益衡量的考虑。如果不对其加以禁止和处罚,客观上会在整个社会范围造成助长不珍惜生命,不尊重生命的不良风气等不利后果。被害人个人的自主决定权在此时必须让渡于对积极、健康的社会价值取向的扶持。“因为个人是国家的成员,生命既是个人利益,也是国家、社会利益,个人无权放弃自己的生命权,剥夺他人的生命,即使得到了被害人承诺,原则上也要负刑事责任”

(2)侵害身体健康权的行为
身体健康法益是仅次于生命法益的重要个人法益。刑法上的身体健康法益,一般是指身体的完整性,身体的不可侵犯性,生理机能的健全和心理状态的健康等。伤害只有在一定的情形下才具有承诺性,因为严重威胁健康保护效果的自身伤害承诺会给刑法的健康保护规范带来很大的副作用。基于上述考虑,本人认为,被害人不能承诺可能造成其身体永久伤残的伤害行为,也不能承诺违背法律、公共秩序或善良风俗的伤害行为。但在行为是否违背善良风俗的判段标准上,德国刑法理论又有不同观点:一种观点认为,“是否违反善良风俗,应从行为是否违反秩序,特别是根据行为人的动机判断(行为无价值);另一种观点认为,是否违背善良风俗应根据攻击的强度、伤害的程度以及行为的持续性进行判断”(接近结果无价值论) 意大利采取的立场是“承诺人处分自己的健康必须受民法典第5条规定的限制,因为该条禁止那些处分自己身体时,可以引起身体永久性残疾,或者违背法律、公共秩序或善良风尚的行为”。

(3)侵害名誉权、人格权等权利的行为
我国刑法中侵犯名誉权、人格权的犯罪是第237条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪,猥亵儿童罪和第246条规定的侮辱罪、诽谤罪。有学者把前两种犯罪放在“性”的不可侵犯权利中加以研究,认为其根本不构成犯罪,不属于被害人承诺的研究范围,后两种犯罪除“严重危害社会秩序和国家利益” 以外“告诉才处理”, “既然事后的同意、宽恕都可以排除行为的社会危害性,事前同意的话,自然应以正当行为看待” 本人认为,这种看法有待商榷。“性的不可侵犯的权利”这种表述是否严谨和合理,此处就不在推敲了,但是侵害名誉权、人格权的行为(体现在猥亵、侮辱、诽谤等)的突出特点是,它会导致被害人的社会评价的降低和人格所受尊重的无形丧失。其方法和手段不但有违于善良风俗,而且通常是被公众所只的,对于社会的风气有着极为不良的影响。因此,本人主张,在处理侵害名誉权、人格权的行为时应以不处罚为原则,但是如果该行为不符合社会伦理道德,危害社会秩序,则必须要予以处罚。
(4)侵害财产权利的行为
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河南省奖励有突出贡献科技人员的若干规定

河南省政府


河南省奖励有突出贡献科技人员的若干规定
省政府


第一条 为进一步调动广大科技人员在经济建设中的积极性和创造性,加快实施科技兴豫战略步伐,促进我省经济的更快发展,对为我省经济建设做出突出贡献的科技人员实施奖励。
第二条 凡在本省科学研究与开发,科技成果推广、应用,技术引进、消化、吸收、创新等项目中取得显著经济效益或社会效益的科技人员都可给予奖励。
第三条 对有突出贡献的人员,由省计经委颁发证书和奖金。对有特殊贡献的人员,由省政府颁发“科技功臣奖章”、证书、奖金。年增利润在一百万元以上的工业项目,按项目实施后三年内最高一年实现税后新增利润的5—7%计算,一次性提取。
第四条 奖金来源及分配原则:
奖金由取得经济效益的单位从实现新增利润中提取,不计入单位奖金总额,不计征单位奖金税,允许摊入当年企业生产成本。
个人完成的项目,奖金全部发给本人,集体完成的项目,奖金的50%发给第一主要完成者,其余部分按贡献大小,由受益单位领导主持分配。个人所得奖金,免征其收入调节税。
第五条 对有突出贡献的科技人员的奖励,原则上每年进行一次。对同一单位、同一项目或同一系列项目,实行一次性奖励,不重复授奖。
第六条 申报奖励一般应在项目、成果投产或开始实施后的三年内提出申请。申请奖励采取单位推荐和个人申请两种办法。凡实现年增利润在一百万元以上的工业项目、经企业评审小组审核后报省计经委会同有关部门审查认定。报请授予“科技功臣奖章”的人员,经市、地人事部门审
查并报市政府(地区行署)初步核定,报省人事厅会同有关部门综合平衡审核后报省人民政府批准。
第七条 发现受奖人员有弄虚作假、事迹失实的,收回奖章、证书和奖金,予以公布,并追究有关人员的责任。
第八条 各市、地可根据本规定制定具体实施办法。
第九条 本规定由省人事厅负责解释。
第十条 本规定自发布之日起实施。




1993年1月3日

赤峰市人民政府关于印发《赤峰市城镇国有土地开发利用管理办法》和《赤峰市城镇国有土地使用权招标拍卖管理办法》的通知

内蒙古赤峰市人民政府


赤峰市人民政府关于印发《赤峰市城镇国有土地开发利用管理办法》和《赤峰市城镇国有土地使用权招标拍卖管理办法》的通知


各旗县区人民政府,市直各委办局、企事业单位:
 《赤峰市城镇国有土地开发利用管理办法》和《赤峰市城镇国有土地使用权招标拍卖管理办法》已经市政府常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。

    赤峰市人民政府
   二○○○年三月六日


  赤峰市城镇国有土地开发利用管理办法

第一条 为了加强土地资产管理,防止土地资产流失,合理利用土地,为市政建设筹措资金,落实廉政措施,杜绝不正之风和腐败现象,创造一个公平、透明的开放环境,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 国有土地的开发利用遵循内涵挖潜、集约用地、保护耕地的原则,做到供给引导需求,布局结构合理,管理用地有序。
  第三条 在本市辖区内的中直、区直、市直单位和部队、铁路、民航等用地及市城市规划区内各项用地一律由市土地管理局统一管理;在市城市规划区外,市直以下单位用地,由旗县区土地管理局统一管理。
  第四条 城市市区所有建设项目用地,凡涉及改变原批准用途和转让土地使用权的,须经市土地管理局审查,报市政府批准后,方可施工建设。对未经批准,乱占滥用,非法转让,擅自改变建设用途的,无偿收回国有土地使用权,并依法严肃处理。
  第五条 城市市区土地属于国家所有,其开发利用由市政府按土地利用总体规划、城市规划统筹安排。市政府统一管理土地交易市场,任何单位和个人不得私下交易。
  第六条 任何单位和个人进行开发建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地。涉及农用地转为建设用地的,应当按有关规定办理农用地转用审批手续。
  第七条 新增建设用地除法律规定实行行政划拨的以外,均以出让等有偿方式供应土地。对一级路段两侧60米以内,二级路段两侧50米以内的土地,必须采取招标、拍卖的方式出让,土地招标、拍卖按《赤峰市城镇国有土地使用权招标拍卖管理办法》有关规定执行。
  第八条 原划拨用地未改变用途或权属的,根据不同用途,实行有偿使用。行政、财政拨款的事业单位划拨用地除外。
  第九条 对原划拨的国有土地,用作经营性用地或改变为经营性用途的(包括所有从事经营性活动的地下建筑),实行有偿使用。
  第十条 原划拨土地使用权发生转让、出租、抵押的,必须补办出让手续,按规定补交出让金或年地租。
  第十一条 在原划拨土地范围内进行翻建、插建、扩建、改建的,必须办理有关审批手续。
  第十二条 在市城市规划区内开发建设用地,必须符合土地利用总体规划、年度建设用地计划和城市规划。市政府根据需要使用土地的,经有批准权的人民政府批准,可以收回国有土地使用权。
  第十三条 以协议方式出让国有土地使用权的,土地出让金按市政府公布的《赤峰市中心城区土地出让金标准》执行,各项行政事业性收费按《赤峰市城镇国有土地招标拍卖管理办法》第十六条的规定执行。
  第十四条 土地使用者应按出让合同规定的用途使用和经营土地,不得擅自改变土地用途。需改变土地用途的,必须依照有关规定重新签订出让合同,按新的用途调整出让金,办理变更登记手续。
  第十五条 在一级地段道路两侧60米以内,不得从事经济适用房建设项目。新增建设用地,均按商业用地办理出让手续。
  第十六条 市政府从土地出让金中提取一定比例作为土地市场调控资金,建立财政专户,专项用于拆迁补偿安置、土地开发和政府行使土地优先购买权等,为收回土地提供保障。
  第十七条 开发者受让土地后,超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的闲置费,满二年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权。但因不可抗力造成动工开发迟延的除外。
  第十八条 以使用权为资产抵债(贷)的国有土地,新的土地使用者要按规划限期使用土地,超限期仍未利用的,按闲置土地的有关规定处理。
  第十九条 在市政府已经确定的旧城改造区域内,任何单位和个人不得再行扩建和新建。
  第二十条 本办法由市土地管理局负责解释。
  第二十一条 本办法自发布之日起施行。


  赤峰市城镇国有土地使用权招标拍卖管理办法

第一条 为规范我市城镇国有土地使用权招标、拍卖行为,建立公开、公平、公正的地产市场秩序,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》及有关规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 凡在本市范围内从事城镇国有土地使用权招标、拍卖活动,适用本办法。
  第三条 本市市区规划区、旗县政府所在镇规划区、建制镇规划区及独立工矿区范围内新增的商业、旅游、娱乐和除经济适用住房之外的商品住宅等经营性用地,必须招标、拍卖出让国有土地使用权。其中,属于下列情况之一的,必须公开拍卖出让:
  (一)以获取最高出让金为主要目标,以出价最高为条件确定受让人的;
  (二)对土地使用者资格没有特别限制,一般单位或个人均可能有受让意向的;
  (三)土地用途无特别限制及要求的。
  对不具备拍卖条件,但属于下列情况之一的,必须公开招标出让:
  (一)除获取较高出让金外,还具有其他综合目标或特定的社会、公共建设条件的;
  (二)土地用途受严格限制,仅少数单位或个人可能有受让意向的。
  第四条 市、旗县土地管理部门负责本辖区内土地招标、拍卖活动的组织与实施。
  第五条 拟招标、拍卖出让的土地,应按规定的审批权限报批。
  第六条 土地招标、拍卖活动应有计划地进行。国有土地使用权招标、拍卖年度计划由土地管理部门会同有关部门根据社会经济发展计划、产业政策、城市规划和上级下达的年度用地计划指标制订,报同级人民政府批准后实施,并报送上一级土地管理部门备案。
  第七条 土地招标、拍卖年度计划批准后,土地管理部门会同城市规划等有关部门按各自的职责做好前期准备工作,包括地块选择、规划设计、拆迁补偿安置等,并由土地管理部门做好该幅土地招标、拍卖前的其他准备工作。
  第八条 土地使用权招标、拍卖活动应遵循合法、公开、公平、公正的原则,并接受上级土地管理部门和社会的监督。
  第九条 举行土地招标、拍卖活动,土地管理部门应提前发布公告,公布招标、拍卖的时间、地点、地块,以及竞投(买)人具备的条件和竞投(买)的规则等,并向竞投(买)人提供拟招标或拍卖地块的有关材料,接受咨询。
  第十条 土地招标、拍卖的底价由土地管理部门组织评估,报同级人民政府批准。
  第十一条 竞投(买)人应了解招标或拍卖地块的有关资料,遵守规则,依法参与竞投(买)。
  第十二条 土地管理部门进行土地招标,可选用以下其中一项条件确定中标人:
  (一)出价最高者;
  (二)经评标小组综合评定最优者;
  (三)在竞投期内最先付清公布的标价款者;
  (四)在竞投期内实际交付价款最高者。
  第十三条 土地招标活动的基本程序:
  (一)土地管理部门于截标之日30日前发布招标公告;采用本办法第十二条第(三)、(四)款规定的中标条件的,应同时公告标价及付款方式;
  (二)投标人报名并索取有关招标文件;
  (三)投标人按公告的要求投送标书,并缴纳履约保证金;
  (四)按公告的决标条件及程序确定中标人;采用本办法第十二条第(二)款为中标条件的,应经评标小组评定后决标;
  (五)土地管理部门向中标人和未中标的投标人发出书面通知;
  (六)中标人须在接到中标通知书后5日内与土地管理部门签订土地出让合同,并交付35%的中标价款;
  (七)中标人按规定期限付清全部中标价款后,依法办理土地登记,领取国有土地使用权证书。
  第十四条 土地拍卖活动的基本程序:
  (一)土地管理部门于公开拍卖日30日前发布拍卖公告;
  (二)竞买人报名并索取有关文件,同时缴纳履约保证金;
  (三)在规定时间、地点公开拍卖;
  (四)签订拍卖成交确认书;
  (五)买受人须在拍卖成交之日起5日内与土地管理部门签订土地出让合同,并交付35%的拍卖成交价款;
  (六)买受人按规定期限付清全部拍卖成交价款后,依法办理土地登记,领取国有土地使用权证书。
  第十五条 土地管理部门可以委托有资格的拍卖机构负责土地拍卖的具体业务。土地招标、拍卖活动应在国家公证机关的监督下进行。
  第十六条 通过招标、拍卖取得国有土地使用权的,不再另行办理基建立项、建设用地规划许可等手续;其中非房地产开发企业可由建设行政主管部门根据其资金、人员条件,批准成立房地产开发经营项目公司;各项行政事业性收费一并包含在招标、拍卖价款中,不再另行缴纳。
  第十七条 中标人或买受人交纳的履约保证金可折抵中标或拍卖成交价款。
  第十八条 土地招标、拍卖成交后,中标人或买受人不按规定期限与土地管理部门签订出让合同并缴纳中标或拍卖成交价款的,履约保证金不予退还,并要求其赔偿招标、拍卖活动支出的全部费用,该地块由土地管理部门重新组织招标、拍卖。
  第十九条 中标人或买受人未按规定期限付清全部中标或拍卖成交价款的,土地管理部门有权解除土地出让合同,已收中标或拍卖成交价款不予退还,并将土地使用权无偿收回。
  第二十条 土地招标、拍卖结果报上一级土地管理部门备案。上级土地管理部门对下级土地管理部门的招标、拍卖活动要进行监督,并对不符合规范的招标、拍卖活动予以纠正。对违反法律、法规及本办法的招标、拍卖活动,报请同级人民政府批准,宣布其招标、拍卖结果无效,造成的损失由责任人承担。
  第二十一条 所有竞投(买)人给出的最高应价低于招标、拍卖底价或达不到中标条件的,组织招标、拍卖的土地管理部门可以宣布停止该幅土地使用权的招标、拍卖活动。
  第二十二条 国家工作人员在土地招标、拍卖活动中收受贿赂、泄露秘密、玩忽职守、徇私舞弊的,由纪检监察部门予以查处;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第二十三条 本办法由市土地管理局负责解释。
  第二十四条 本办法自发布之日起施行。