关于许霆案件回复法家梁剑兵/龙城飞将

作者:法律资料网 时间:2024-06-24 03:55:13   浏览:8805   来源:法律资料网
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关于许霆案件回复法家梁剑兵

龙城飞将


  “挺许派”、“倒许派”,都是善良一派

  就许霆案件来说,“挺许派”、“倒许派”,都是善良一派。轻罪派、重罪派,都是为了社会的法治。法条派、解释派,都是胸怀社会的正义。

  问题是,刑事案件应当严格地依照法律规定,而不是法理的解释;应当严格地依照法律的字面含义,而不是权威或教授的“灵活理解,扩大解释”。

  就案件的焦点而言,肯定是依据法律规定,先解决罪与非罪,然后才讨论量刑的轻重问题。撇开前提去谈量刑的轻重,就是有罪推定,背离了无罪推定,罪刑法定的现代法治精神,背离了我国刑法和刑诉法的基本规定。

  在处理刑事案件过程中,一定要遵循无罪推定、疑罪从无、罪刑法定、法无明文规定不为罪的原则。一定要从字面严格的定义执行刑法,不能类推,不能灵活解释,不能以学理解释、个人情感、外国判例等对抗法律条文。

龙城飞将
2008-3-6

回复法家梁剑兵

一、关于许霆案件的焦点

  你我都是“无罪派”,这是相同之处。

  不同之处在于,我认为,许霆案件,焦点在于,事实已经清楚,如何适用法律。由于找不到合适的法律,用盗窃罪最相近,因而原一审法院如此判决,同时,也因而引起全国舆论哗然。

  这说明,大部分参与讨论的人不懂法律,但是他们凭直觉,或者直接看法律条文,直接拿许霆的行为与法律相对照,因而得出非罪的结论。他们直观简捷的法律思维方式就是,直接拿事实与法律相对照,弄复杂了他们就听不懂了。

  然而,我国许多懂法律的人,包括说我不懂法律的人(请看我的博客),却是不直接应用法律,而是讲中国的司法实践。所谓中国的司法实践就是,他们讲法律时不是强调严格地执行法律,而是要灵活运用。实际上,在他们眼里,中国的司法实践就是具体的法律淹没宪法,部门规章、行政法规和司法解释淹没法律,省一级高院和地市一级的中院的内部规定又淹没了最高院的司法解释。法官是按照距他最近的规定,即地市一级或省一级的内部规定或共同理解审理案件,进行判决的。

  所以,不懂法律的直接对照法律和事实认识问题,懂法律,或者直接从事法律工作的不是依照法律,而是依照距离他最近的“规定”处理法律问题,不管这些“规定”是否与法律冲突,不管是否偏离我国立法的实践。

  如此看来,倒是不懂法律的,最懂法律,直接应用法律。懂法律的不懂法律,直接应用的是距他最近的“内部规定”,并且,在很多时候,我们知道有这个“内部规定”,法官也按照这个“内部规定”而不是法律进行判决,但它是秘不示人,我们看不到。本人经手的案子就有这样的经验。当我们拿着宪法和部门法与之论理时,他会说我们幼稚。拿着立法法与之讲法律层级及法律冲突时的处理原则时,他会说我们不懂法律实践。

  你的观点与我不同,你是强调许霆的行为的证据有问题,通过对证据的质疑可能否定许霆的行为,也可能使其可以认定的数额小一些。

  我认为,许霆是用公开的身份,从ATM机上进入自己的帐户,取出了超过自己原先存款金额的,本不属于自己的钱。数额是多少,大约是17万元。至少有两个数字可以帮助我们核对这些数字。其一,是许霆承认在路上丢了5万元。其二是做生意,投进去10万元,没收回来。

  我的观点是,在确定罪与非罪之前,15万也好,17万也好,不影响定性。若依照法律规定,这种行为没有明文规定,判决无罪,这不同的数字不影响无罪。若法院强行判决有罪,15与17万元,同样是有罪。

  在决定判决有罪的情况下,金额的大小对于量刑的轻重才有意义。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定,盗窃500-2000元以上,为“数额较大”;5000-20000元以上,为“数额巨大”;30000-100000元以上的,为“数额特别巨大”。在确定盗窃罪的情况下,区别15万元与17万元已经没有什么意义了,都是“数额特别巨大”。即使如你所说,其中包含了许霆自己原有的170多元,对总额的影响和量刑的影响也不是很大。

  所以,确定罪与非罪,是首要问题,是唯一的焦点问题。

二、你想在证据问题上想推翻现有关于许霆当时行为的事实,潜藏着一种危险

  你既推翻不了许霆客观上是“拿了本不属于自己的钱”这个事实,也不可能否定许霆思想上想拿银行的这种主观意识,更不可否认许霆的行为给银行造成了损失的后果。反而可能因做这种努力,淹没了自己坚持的许霆无罪的观点。
  
  简单说来,我是承认许霆的行为,认为这个案件的事实是清楚的,只是找不到适用法律,这一点与吴义春律师相同。你却是想否定他的行为,否认他的事实。

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福州市人民政府办公厅关于印发福州市网上行政处罚及执法监察系统管理暂行办法的通知

福建省福州市人民政府办公厅


福州市人民政府办公厅关于印发福州市网上行政处罚及执法监察系统管理暂行办法的通知

榕政办〔2010〕113号


各县(市)区人民政府,市直各委、办、局(公司):

  《福州市网上行政处罚及执法监察系统管理暂行办法》已经市政府研究同意,现印发给你们,请结合各自实际,认真贯彻落实。

  二○一○年七月十三日



  福州市网上行政处罚及执法监察系统管理暂行办法

  第一章 总则

  第一条 为规范福州市行政处罚行为,保障福州市网上行政处罚及执法监察系统的正常运行,根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政监察法》等有关法律法规,现结合本市实际,制定本办法。

  第二条 福州市网上行政处罚及执法监察系统是集网上行政处罚、网上查询投诉和网上执法监察于一体的电子政务平台。该平台运用网络信息技术,规范市直行政执法部门的行政处罚行为,公开行政处罚自由裁量标准,处罚结果和执法人员资格等有关信息,对行政处罚行为进行全过程监督,促进行政处罚行为公开、公平、公正,从源头上预防行政处罚过程中的不正之风和腐败行为。

  第三条 福州市网上行政处罚及执法监察工作在市委、市政府统一领导下,由福州市规范行政权力运行领导小组组织实施和管理。福州市规范行政权力运行领导小组下设办公室,依托市效能办开展工作。

  第四条 市效能办、市法制办、市数字办应当分别履行如下职责:

  (一)市效能办负责网上行政处罚及执法监察系统的建设和日常管理,对网上行政处罚工作进行全程监督,调查处理网上行政处罚工作中的违规行为,涉及党政纪处分的移送市纪委、监察局处理;

  (二)市法制办负责网上行政处罚项目及自由裁量标准的审核工作;

  (三)市数字办负责网上行政处罚及执法监察系统的技术管理和维护。

  第五条 福州市网上行政处罚及执法监察系统由“福州市网上行政处罚服务大厅”、“福州市网上行政处罚及执法监察系统”两部分组成。

  第六条 “福州市网上行政处罚服务大厅”依托“中国福州”门户网站(www.fuzhou.gov.cn)构建,在互联网上运行,是福州市行政执法部门为行政相对人提供行政处罚自由裁量标准、行政处罚结果、执法人员资格查询及投诉服务的技术平台。

  第七条 “福州市网上行政处罚及执法监察系统”依托VPN网运行,是行政执法部门办理行政处罚事项和监督监察部门进行执法监察的技术平台。

  第二章 网上行政处罚

  第八条 除涉密项目外,所有行政处罚案件必须在福州市网上行政处罚及执法监察系统上办理。

  第九条 市直行政执法部门的行政处罚案件的流程一律从案源登记开始。行政执法部门通过巡查发现、群众投诉、媒体报道、上级交办或部门转办等渠道获取的案源都必须在第一时间录入福州市网上行政处罚及执法监察系统中的案源登记模块。

  第十条 市直行政执法部门应当及时对录入的案源进行初查,并根据初查情况,依法依规决定是否受理和立案,不予受理和不予立案的,必须在网上行政处罚及执法监察系统中如实说明理由或原因。

  第十一条 适用简易程序的案件可以当场处罚,并在1个工作日内将案件基本情况和处罚决定如实录入网上行政处罚及执法监察系统。

  第十二条 适用一般程序的行政处罚案件,应当按照网上行政处罚流程运行,及时、准确、详细填写相关信息,依法依规进行处罚。

  第十三条 依法变更案由、撤销立案、变更处罚标准的,应当在网上行政处罚及执法监察系统中如实说明理由或原因。

  第十四条 行政处罚案件办理人员必须持有国家有关部委或福建省颁发的行政执法证。

  第十五条 案源初查、立案登记、调查取证的执法人员不得少于两人。

  第十六条 市直行政执法部门应当根据法律法规的调整和执法实践,及时更新、优化处罚标准,经市法制办审核后在“福州市网上行政处罚服务大厅”公布。

  第十七条 市直行政执法部门应当根据行政处罚工作的新变化,结合实际依法简化、优化行政处罚流程。

  第十八条 市直行政执法部门的处罚结果全部自动在“福州市网上行政处罚服务大厅”公布。

  第三章 网上执法监察

  第十九条 市纪委、监察局、效能办和驻市直行政执法部门的纪检组、监察室对网上行政处罚工作进行全过程实时监察。

  第二十条 网上行政执法监察实行两级监察。驻部门纪检组、监察室负责对本部门的网上行政处罚工作进行全过程实时监察,市纪委、监察局、效能办负责对全部市直行政执法部门的处罚工作进行监督监察。

  第二十一条 网上行政执法监察重点是对行政处罚过程中出现的不予受理、不予立案、变更案由、撤销立案、处罚标准违规、办理超时、群众投诉等异常情况进行监督监察。

  第二十二条 市直行政执法部门在网上处罚过程中出现不予受理、不予立案异常情况,执法监察系统会自动亮黄灯提醒,对不予受理、不予立案的理由和原因的真实性、合法性有疑义的,驻部门纪检组、监察室应当及时进行跟踪调查。

  第二十三条 市直行政执法部门在网上处罚过程中出现变更案由、撤销立案、处罚标准违规、办理超时和群众投诉等异常情况的,执法监察系统会自动亮红灯提醒,驻部门纪检组、监察室应当及时对出现异常情况的理由和原因的真实性、合法性进行跟踪调查。

  第二十四条 市纪委、监察局、效能办对市直行政执法部门在网上行政处罚过程中出现的异常情况采取责令说明理由、网上督办、调阅案卷、现场调查等多种方式进行督查。

  第二十五条 网上行政处罚执法监察主要采取网上督办、调阅案卷、现场调查、回访行政相对人等形式。

  第二十六条 市直行政执法部门应当积极配合市纪委、监察局、效能办和驻部门纪检组、监察室的监督监察。

  第四章 系统维护

  第二十七条 本系统管理人员要根据自身工作职责,加强网络安全意识,定期对系统安全性能进行检测,及时了解网络安全状况,保障系统正常运行。

  第二十八条 当系统出现故障,无法正常运行时,系统管理人员应当及时通知市数字办并协助查明原因,排除故障。

  第二十九条 任何单位和个人,不得在系统中从事下列活动:

  (一)拷贝、使用非工作用的游戏软件等;

  (二)制作、复制、传播非法信息; 

  (三)非法入侵网上行政处罚系统,窃取信息资源;

  (四)擅自对网上行政处罚系统进行删除、修改、复制; 

  (五)未经授权查阅他人工作信息;

  (六)冒用他人名义进行行政处罚操作和发送消息;

  (七)从事其它危害网上行政处罚及执法监察系统安全的活动。

  第三十条 所有用户必须更改用户账号的初始密码,所设密码必须含英文和数字并定期修改。因密码遗失造成信息和系统安全问题的,追究相关部门领导和工作人员责任。

  第五章 责任追究

  第三十一条 市直行政执法部门工作人员在网上行政处罚过程中,有以下情形之一的,应当依法依规追究相应责任:

  (一)通过巡查发现、群众投诉、媒体报道、上级交办或部门转办等渠道获取的案源,未及时或没有在网上处罚系统中录入登记,故意逃避监督的;

  (二)无正当理由在网上行政处罚过程中出现不予受理、不予立案、变更案由、撤销立案、处罚标准违规、办理超时等违法违规情形,经查实系故意或经责令整改,拒不改正的;

  (三)对群众投诉不及时受理并认真回复的;

  (四)在履行职责过程中索取或者收受他人财物,或者谋取其他利益的;

  (五)在网上行政处罚过程中弄虚作假的;

  (六)干扰、阻碍监察监督人员调查的;

  (七)不遵守系统安全管理规定的;

  (八)其它应追究责任的情形。

  第三十二条 根据行政执法部门及工作人员在网上行政处罚过程中违法违规的性质、情节、后果,分别采取如下方式追究相应责任:

  (一)责令作出书面检查;

  (二)效能告诫;

  (三)离岗培训;

  (四)调离工作岗位,取消行政执法资格;

  (五)党政纪处分;

  (六)扣除相关部门绩效评估相应分值;

  (七)过错责任人行为涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。

  以上方式可以单独或合并适用。

    

  第六章 附则

  第三十三条 本办法由福州市机关效能建设领导小组办公室负责解释。

  第三十四条 本办法自颁布之日起实施。



菏泽市市长质量奖管理办法

山东省菏泽市人民政府


菏泽市人民政府令第7号


  《菏泽市市长质量奖管理办法》已经7月12日市政府第20次常务会议研究通过,现予公布,自2010年10月1日起施行。

市长:刘士合
二○一○年九月十五日


菏泽市市长质量奖管理办法

  第一章总则
  第一条为大力实施质量兴市战略,不断提高全社会质量意识,引导和激励全市各行业加强质量管理,进一步增强综合竞争力,促进产业振兴,根据《中华人民共和国产品质量法》、国务院《质量振兴纲要》和《山东省省长质量奖管理办法》等有关规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条本办法所称菏泽市市长质量奖(以下简称“市长质量奖”)是市政府设立的最高质量奖项,由市政府和市长审定批准表彰和奖励,授予为我市质量振兴做出突出贡献的组织和个人。
  本办法所称组织,主要是指本市的各类企业、农民专业合作社等经济组织及科研机构等。 
  本办法所称个人,是指本市涉及质量工作的自然人,包括企业员工和从事质量管理、质量教育和培训、质量科研、质量宣传等人员。  
  第三条市质量兴市工作领导小组负责市长质量奖评审的组织管理工作。
  市质量兴市工作领导小组办公室设在市质量技术监督局,具体承担市长质量奖的组织、评审等日常工作。 
  第四条市长质量奖的评审坚持高标准、严要求,总量控制、好中选优,科学公开、公平公正的原则。
  第五条市长质量奖评审不向申报组织和个人收取任何费用,不增加申报组织和个人的负担。奖励资金和工作经费由市财政列支。
  第二章奖项设定和奖励条件
  第六条市长质量奖分设“菏泽市质量管理奖”和“菏泽市质量贡献奖”2个奖项。市长质量奖每年度评选一次。
  “菏泽市质量管理奖”授予质量管理绩效显著,为经济社会发展做出突出贡献的组织,每年度不超过3个。 
  “菏泽市质量贡献奖”授予在质量领域做出突出贡献的个人,每年度不超过2个。  
  达不到奖励条件的,奖项名额可以空缺。  
  第七条“菏泽市质量管理奖”应具备下列基本条件:
  (一)具有独立法人资格,依法在菏泽市注册登记并正常运行5年以上; 
  (二)认真贯彻GB/T19580《卓越绩效评价准则》国家标准,积极推广先进的质量管理方法,质量效益、经济效益突出,主要经济、技术指标和质量水平位居同行业前列;  
  (三)已通过ISO9000质量体系认证或其他相关行业体系认证,质量管理体系健全,形成了自我完善的质量改进机制,在节能减排和环境保护方面取得突出成效;   
  (四)自主创新能力较强,品牌优势突出,具有良好的质量诚信记录和社会声誉,中国驰名商标企业、名牌产品生产企业和服务名牌企业、高新技术企业、省级以上技术中心企业可优先列入评审范围;
  (五)近3年内未发生重大质量、安全、环境污染、公共卫生事故,无用户投诉的突出质量责任问题;
  (六)无其他违反法律、法规的行为等。
  第八条“菏泽市质量贡献奖”应具备下列基本条件:
  (一)从事或涉及质量工作8年以上; 
  (二)具有较强的质量意识和创新意识,对质量振兴事业有高度的责任感和使命感;  
  (三)为质量振兴做出突出贡献,且取得良好的经济效益、质量效益和社会效益;  
  (四)有较高的社会认同度,质量工作业绩得到公众的普遍认可,获得科技成果奖励的优先列入评审范围;  
  (五)个人所属的组织近3年内无重大质量、安全、环境污染、公共卫生事故;  
  (六)个人无其他违反法律、法规的行为等。
  第九条鼓励具有自主创新能力,质量管理水平先进,成长性强,在转方式、调结构中做出突出贡献,符合产业发展方向的中小型企业申报市长质量管理奖。
  第十条市质量贡献奖涉及质量科研、质量改进和攻关成果的,可以多人共同获奖,但最多不得超过3人。
  第十一条市长质量奖主要是对组织和个人申报奖项前3年质量业绩的综合评价。获奖的组织和个人自获奖之日起5年后可以再次提出申请。
  第十二条市长质量奖可以设提名奖。
  市长质量奖提名奖,是指当年度经申报未获得菏泽市质量管理奖和菏泽市质量贡献奖的部分优秀组织和个人。
  第三章组织管理
  第十三条由质量兴市工作领导小组组织成立菏泽市市长质量奖评审委员会(以下简称“评审委员会”)。其主要职责是:
  (一)组织、推动、指导市长质量奖评审活动,研究决定市长质量奖评审过程中的重大事项;
  (二)审定市长质量奖评审标准、评审工作程序等工作规范;
  (三)汇总、审查、公示评审结果,确保评审结果的公开、公平和公正,向市政府和市长提报市长质量奖拟奖名单。
  第十四条评审委员会聘请政府机关、高等院校、科研机构、企事业单位、行业协会、新闻媒体等有关方面的专家、学者为市长质量奖评审员,建立评审员专家库,按照有关规定开展评审工作。
  第十五条市质量兴市工作领导小组办公室的主要职责是:
  (一)组织制订市长质量奖各奖项的具体评审标准、工作程序等; 
  (二)组织制定评审员管理制度,建立评审员专家库,建立评审员选用和退出机制;  
  (三)组织编制市长质量奖年度工作计划,组织开展国内外质量奖评审标准和评审工作的跟踪研究;  
  (四)负责受理市长质量奖的申请和组织评审;  
  (五)调查、核实申报组织和个人的质量工作业绩及社会反映等;  
  (六)组织考核、监管评审人员的职责履行情况;  
  (七)汇总并向评审委员会报告市长质量奖评审组的评审结果,提请审议候选名单;  
  (八)组织典型经验和成果的总结、宣传、推广工作,规范获奖荣誉使用。  
  第十六条在开展市长质量奖的评审时,应充分发挥行业协会、技术机构、社会团体、中介机构和新闻媒体的作用,采取有效方式,广泛征求人大代表、政协委员和人民群众的意见。
  第十七条市长质量奖评审中涉及重大问题和重要事项时,评审委员会应邀请监察部门参与市长质量奖评审的监督工作。
  第四章评审程序
  第十八条每年度市长质量奖评审前,由市质量兴市工作领导小组办公室在市级主要媒体上公布本年度市长质量奖的申报条件、申报日期等有关事项。
  第十九条组织和个人在自愿的基础上应如实填写《菏泽市市长质量奖申报表》,同时提供有关证实性材料,经所在县区政府或主管部门初审,并签署推荐意见后,报市质量兴市工作领导小组办公室。
  评审委员会应当对提报的材料进行审查,确认符合申报条件的组织和个人名单。 
  第二十条市质量兴市工作领导小组办公室从评审员专家库中随机抽取评审员,组成相关专项评审组,必要时可聘请省内外知名质量管理专家参与评审。
  各专项评审组须由5名以上(含5名)评审员组成,专项评审组实行组长负责制。 
  第二十一条各专项评审组对组织或个人提报的材料进行评审,对照评审标准逐条评分,形成材料评审报告,由评审委员会确定需要进行现场评审的组织和个人。
  第二十二条通过材料评审后确定的组织和个人,由专项评审组按照评审标准进行现场评审和公众(顾客)满意度测评,对参评组织和个人进行评分,形成现场评审和公众(顾客)满意度测评报告。
  第二十三条评审委员会根据各专项评审组材料评审、现场评审和公众(顾客)满意度测评情况,进行综合排序,提出“菏泽市质量管理奖”和“菏泽市质量贡献奖”获奖候选名单,经市质量兴市工  作领导小组审议确定拟奖名单,并通过新闻媒体向社会公示。
  第二十四条经公示通过的拟奖名单,提报市政府审定,待市长签署后,由市人民政府通报表彰获奖组织和个人,市长向获奖组织和个人颁发市长质量奖奖牌(奖杯)和证书。
  第五章奖励及经费
  第二十五条市政府对获得市长质量奖的组织奖励10—15万元,对获得市长质量奖的个人奖励1—5万元。
  第二十六条奖励经费由市财政根据市政府下达的奖励文件统一安排。
  第二十七条市质量管理奖的奖金主要用于获奖组织的质量管理持续改进、质量攻关、人员培训和质量检验机构及实验室建设的投入等,不得挪作它用。
  第二十八条获得市长质量奖的组织和个人,优先推荐申报省长质量奖。
  第六章获奖组织和个人的权利与义务
  第二十九条获奖组织和个人可以在有关活动中宣传获得市长质量奖的荣誉,但必须标明获奖时间。
  第三十条获奖组织和个人要不断追求卓越,创新实践,持续改进。
  第三十一条获奖组织和个人应履行向社会公开和推广先进经验和方法的义务。
  第七章监督管理
  第三十二条对弄虚作假,采取不正当手段骗取市长质量奖荣誉的组织或个人,市质量兴市工作领导小组办公室查证属实后,提请市政府撤销其市长质量奖奖项,收回奖牌(奖杯)、证书,追缴奖金,并向社会公告。该组织或个人10年内不得参加市长质量奖的评审。
  第三十三条市长质量奖实行动态管理,建立获奖组织和个人定期巡访制度。市质量兴市工作领导小组办公室及有关部门应及时了解获奖组织的生产经营和质量管理等情况,督促其保持荣誉,不断提升改进。
  第三十四条获奖组织在获奖后2年内发生下列情形之一的,由市质量兴市工作领导小组办公室提请市政府撤销其市长质量奖奖项,并向社会公告。被撤销奖项的组织5年内不得参加市长质量奖的评审。
  (一)发生重大质量、安全、环保、卫生等事故的; 
  (二)产品质量或服务质量不稳定,经国家级或省级质量监督抽查认定产品不合格的,或出现重大服务质量事故的;  
  (三)工程质量发生重大问题,被有关方面和群众投诉并查证属实的;  
  (四)出口产品因质量问题被国外通报或索赔,造成国家形象和产品信誉受到较大损害的;  
  (五)因经营管理不善,出现严重经营性亏损的;  
  (六)发生其他严重违反法律、法规行为的。  
  第三十五条承担市长质量奖评审任务的机构和工作人员,要依法保守申报组织和个人的商业或技术秘密,严于律己,公正廉洁,严格按照有关规定、程序进行评审。
  第三十六条市质量兴市工作领导小组办公室要切实加强对评审工作的监督,对在评审过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、造成不良后果的评审机构或个人,取消其评审工作资格,并提请其主管部门或所在工作单位给予纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。