我国旋转门条款的反思与重构

闫 海


摘要：旋转门条款是对公务员离职后规定期限内从业予以禁止或限制，虽然具有预防期权腐败、防止公权力剩余资源的私有化等功能，但是影响公务员顺畅流动、侵害公务员职业自由等弊端也不应忽视，制度设计应予以全面地利益考量与平衡。《公务员法》第102条是我国旋转门条款发展的重要成果，但是存在较多缺失，亟待从规范体系建设、规制限度掌控、责任和追究机制等方面进行完善。

关键词：旋转门条款；公务员法；离职；从业限制


　　为保障及增进公益，公权力被创设并授予给政府。公务员作为公权力的代言者与执行人，应时刻以人民服务为宗旨，忠实、勤勉地依法行使公权力，即“权为民所用、情为民所系、利为民所谋”。但是，公务员具有双重身份，除行使公权力而代表公益外，作为个体还具有私权利及私益。避免公务员难以抵御公权力衍生的腐蚀性诱惑，将私益凌驾于公益之上甚至以公权力为追求私益的工具，必须对公务员的行为予以约束。伦理、法律内外两种机制的相互配合，创设规定、引导及监督公务员职业准则的基本框架，“伦理基础提供的是信念、前提、程序，以及指导行为的原则，而法律的主要目的则在于提供控制和限制活动的方式”。 [1]2005年《公务员法》在十届全国人大常委会第十五次会议上通过并于2006年1月1日起正式施行，该法不仅规定公务员“全心全意为人民服务，接受人民监督；忠于职守，勤勉尽责；遵守纪律，恪守职业道德，模范遵守社会公德；清正廉洁，公道正派”等原则性义务，而且通过奖励、惩戒、辞职辞退及法律责任等具体规范构建具有中国特色的公务员行为规则体系。该规则体系约束公务员行为不限于在职期间，第102条还对公务员离职后规定期限内从业予以规范，即旋转门条款。令人遗憾，第102条实施效果不彰，乃至有些地方政府继续出台与之相悖的鼓励公务员辞职下海的政策。面对实践中的诸多问题，亟待反思旋转门条款的立法意旨，借鉴域外相关立法经验，检讨当前立法的可行性、合理性与周延性，重构我国公务员离职后行为的规范。

旋转门条款的利益考量及平衡

　　法律是所有法律共同体中各种相互对峙且为得到承认而相互争斗的物质、民族、宗教和理论方面的利益的合力， [2]所谓良法乃是较好地协调各种利益及利益集团的平衡器。因此，立法者应首先条列法律所涉的各种利益，再依据公平正义原则对各种利益予以赋值，将价值优位的利益确定为法律的保障对象，并审慎界定价值位次的利益应予以让步的程度。而且，利益考量及平衡不是静止的，必须因应经济社会变化予以动态调整，才能维护法律为公平正义的化身。同样地，法律分析不应受制于立法者义正辞严地阐释，而是通过利益还原明晰法律的意旨。公务员职业准则由在职向离职后规定期限的延伸及规制，应符合相关利益考量及平衡的基本要求。

　　旋转门条款的立法意旨包括但不限于以下：第一，预防期权腐败。期权腐败是指，公务员放弃现权套现利的方式，转而将手中公权力作为一项无形资产进行“资本投资”，为自己预留“出路”，待离职后再套现“投资收益”的策略。作为传统腐败的“创新”，期权腐败的遮蔽性较强。首先，期权腐败非即时兑现，投桃报李的时间差掩盖以权谋私的因果关系；其次，期权腐败中的利益“反哺”表现形式是离职后公务员提供劳务的合法报酬，权钱交易的对价性不明显；最后，为避免“竹篮打水一场空”，远期承诺的有效性往往建立于沆瀣一气的攻守同盟基础之上，外部瓦解的难度较高。近年来，期权腐败呈现出滋长蔓延态势，加大反腐败工作的复杂性和艰巨性。旋转门条款规制离职后公务员的从业，一定程度上发挥遏制期权腐败、维护公务员廉洁形象、增进公众对政府信赖等作用。第二，防止公权力剩余资源的私有化。公权力一般与公务员身份紧密联系，但是身份终结，公权力的光环不会立即褪去，权力运作惯性具有渗透力。公务员在职期间累积的行政关系网、官场人情链、职务影响以及获悉政府内部信息、竞争对手商业资讯等资源，“下海”后将直接转化为私益，一些 “高薪打工”、“红顶商人”的所得其实是这些剩余人脉或信息资源的私有化，形成对其他经营者的不公平竞争。以至于，有的公务员积极安插亲信或选定“接班人”，离职后遥控公权力为己服务，保证“权力过期但不作废”。旋转门条款设定离职后的冻结期间，以切断公共部门与私有部门的连接纽带，限制公权力效用的后续发挥。

　　虽然旋转门条款立法旨在维护政府公正廉洁的形象，防范利益冲突或输送等情形对公益的侵害，但是会附带产生一系列负效应，包括但不限于以下：第一，影响公务员与外流动的顺畅。公务员的合理有序流动具有重要意义：首先，能上能下、能进能出是公务员队伍新陈代谢的基本途径之一，拓宽选人、用人渠道, 增强对多样化优秀人才的吸引力, 有助于公务员队伍结构改善和水平提高；其次，打破公务员身份或职位的僵化束缚，能够产生较强地激励与约束作用，促进公务员提高素质、勤勉工作，增强政府组织的生机和活力，同时有利于公务员的换位思考，更好的服务于公益；再次，流动顺畅也方便公务员进行个人的职业生涯的规划与管理，促进自我发展和价值实现；最后，退路畅通能提高公务员抗压性，避免盲从或唯上，甚至能积极行使《公务员法》第54条规定的抵抗权，保障宪法和法律执行。公务员流动包括内部流动和与外流动，后者是指公私部门之间的人员任职与离职往来。在西方国家，选举产生政务官，公私部门之间的人员互动比较频繁，20世纪80年代兴起于西方国家的新公共管理运动以突破官僚制、建立企业型服务政府为核心，其中公共部门人力资源管理的变革突出政府雇佣关系的弹性化与开放性，市场模式认为公共部门的经验、价值与私人部门的不分轩轾，鼓励甚至要求门户开放，公私部门之间进行更多的人才流动。[3]旋转门条款规制公务员离职后从业，势必影响公务员员退出机制的顺畅，而出口的限缩又将削弱进口的吸引力，形成公私部门人力资源共享的制度障碍。第二，侵害公务员的职业自由。“职业自由是一种标准的选择自由”，“选择职业，乃是选择生计，也就是选择工作方式及内容，其目的则可能是获取生活所需的资源，或是求得自我实现，当然也可能两者兼顾”。[4]职业自由被世界许多国家或地区的宪法、区域性人权条约及国际公约所承认，例如《经济、社会与文化权利国际公约》第6条第1款，本盟约缔约各国承认工作权，包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利，并将采取适当步骤来保障这一权利。1997年我国签署《经济、社会与文化权利国际公约》，2001年经全国人大常委会批准，正式生效，2004年宪法修正案规定“国家尊重和保障人权”，职业自由是一项受国家尊重和保障的基本权利。旋转门条款限制公务员离职后对职业自由享有。

　　综上所述，离职公务员从业涉及诸多矛盾的利益关系，虽然维护政府公正廉洁的公益受到旋转门条款优先保护，但是其他利益的主张也应予以衡酌。旋转门条款应考量及平衡正负效应，即受限于下列原则：第一，比例原则审查。离职公务员的职业自由即使已表征为基本权利，亦不是绝对的，维护政府公正廉洁的公益追求及法律形式可加以限制，但是应止于必要的限度之内。旋转门条款除基于公益的目的必要性外，还应满足“绝对必要性”的判断，即由德国警察法发展而来，已经成为公法“帝王条款”的“比例原则”。[5]旋转门条款立法，首先应符合妥当性，即对离职公务员职业自由的规制措施必须确实地达到维护政府公正廉洁的目的；其次应符合必要性，即在所有维护政府公正廉洁的方式中，对公务员离职后从业应采取最少侵害的规制措施；最后应符合均衡性，公务员离职后从业的规制应与维护政府公正廉洁的公益目标之间取得均衡，不得杀鸡取卵。第二，动态博弈调整。旋转门条款的利益考量及平衡依附于特定的经济社会，必须因应场景不同或变迁予以适应性调整，因此不同国家或地区的旋转门条款立法存在差异，即使同一国家或地区也应适应不同时期的利益博弈情况予以调整。例如，维护政府公正廉洁是一个庞大系统工程，随着诸如公权力运作透明性、问责性等腐败源头治理制度的建立健全，旋转门条款的意义逐渐减弱，依据比例原则应适时放宽对离职公务员从业的规制，而且旋转门条款应当为公共部门人力资源管理改革预留足够空间。

我国旋转门条款的沿革及现状

　　我国旋转门条款立法始于1993年国务院颁布《国家公务员暂行条例》，第73条规定，“国家公务员辞职后，二年内到与原机关有隶属关系的企业或者营利性的事业单位任职，须经原任免机关批准”。1995年人事部颁布《国家公务员辞职辞退暂行规定》第8条规定，“国家公务员辞职后，两年内到与原机关有隶属关系的国有企业或营利性的事业单位工作的，须经原任免机关批准”。

　　随着我国法律共同体的生成，法律职业内交流日益频繁，但是法官、检察官的大规模下海从事律师业务，不仅影响司法队伍的健康发展，而且相互勾结的“人情案”、“关系案”严重损害司法公正，因此，法律职业立法率先对旋转门条款予以规定。1996年《律师法》第36条规定，曾担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后两年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人，2001年、2007年《律师法》修正，该条始终保留。2001年修正《法官法》第17条第1、2款和《检察官法》第20条第1、2款规定，法官或检察官从人民法院或人民检察院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。法官或检察官从人民法院或人民检察院离任后，不得担任原任职法院或检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。

　　2005年《公务员法》是我国公务员管理工作科学化、法制化的里程碑，第102条规定，“公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员的公务员在离职三年内，其他公务员在离职两年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。公务员辞去公职或者退休后有违反前款规定行为的，由其原所在机关的同级公务员主管部门责令限期改正；逾期不改正的，由县级以上工商行政管理部门没收该人员从业期间的违法所得，责令接收单位将该人员予以清退，并根据情节轻重，对接收单位处以被处罚人员违法所得一倍以上五倍以下的罚款”。2009年《刑法修正案（七）》增设第388条第2款，“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”，将受贿罪主体延伸至离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。

　　党管干部是具有中国特色的人事组织制度的基本原则之一，党的政策文件虽然不具有法律效力，但是能够发挥事实约束力， 2000年旋转门条款开始成为党风廉政建设和反腐败工作的重要内容，中纪委五次全会提出“三年二不准”规定，即县（处）级以上领导干部离职和退休三年内，不准接受原任职务管辖的地区和业务范围内私营企业、外商投资企业和中介机构的聘任，不准个人从事或代理私营企业、外商投资企业从事与原任职务管辖业务相关的经商办企业活动。2004年中央政治局会议审议通过《关于党政领导干部辞职从事经营活动有关问题的意见》（中办发[2004]13号，以下简称中办13号文），文件规定领导干部辞去公职应当符合辞职条件及履行辞职程序，并且党政领导干部辞去公职或提前退休后的三年内，不得到原任职务管辖的地区和业务范围内的企业、经营性事业单位和社会中介组织任职，不得从事或者代理与原工作业务直接相关的经商、办企业活动。担任县级以上地方党委、人大常委会、政府、政协领导职务的领导干部以及具有审批、执法监督等职能部门的领导干部辞职，要按照上述精神从严管理。此外，文件根据有关规定再次重申，县级以上（含县级）党政机关不得采用停薪留职、带薪留职等方式鼓励领导干部离职离岗经商办企业。已出台此类政策的地方，应予以纠正，并采取妥善措施处理好相关问题。

　　有的地方党委出台贯彻上述党纪的具体实施办法，例如2005年浙江省纪委、省委组织部下发《浙江省贯彻实施〈关于党政领导干部辞职从事经营活动有关问题的意见〉的若干规定（试行）》（浙组[2005]22号，以下简称浙22号文件），意见适用于县级以上地方党委、人大常委会、政府、政协、纪委、人民法院、人民检察院及其工作部门或者内设机构的领导成员及上列工作部门的内设机构的领导成员。意见限制辞职后从业：地方党委、人大常委会、政府、政协、纪委、人民法院、人民检察院的领导成员辞职后，三年内不得到原任职务管辖地区范围内的企业、经营性事业单位和社会中介组织任职，以及从事或代理经商办企业活动；地方党委、人大常委会、政府、政协、纪委、人民法院、人民检察院的工作部门及内设机构的领导干部辞职后，三年内不得到原任职务管辖业务范围内的企业、经营性事业单位和社会中介组织任职、不得从事或代理与原工作业务直接相关的经商办企业活动。行业管理部门的领导干部，辞职后从业范围以机关所管理的行业为限制范围。其中，“原任职务”包括现任职务和辞职前三年内担任过的其他党政领导职务；“原任职务管辖地区范围内的企业、经营性事业单位和社会中介组织”主要是指在原任职务管辖地区注册并在该地从事经营性活动的企业、经营性事业单位和社会中介组织，或者在外地注册登记的、但在原任职务管辖地区内从事经营性活动的企业、经营性事业单位和社会中介组织。意见还对辞职后从业行为的监督提出要求，即提前退休的领导干部退休后三年内，每年年底应向其原所在单位党委（党组）报告离职后的从业情况。原单位党委（党组）和组织（人事）部门应了解掌握提前退休干部的从业情况。辞去公职或提前退休的领导干部违反规定从业的，则依据《公务员法》第102条予以处罚。

我国旋转门条款的缺陷及改进

　　（一）旋转门条款的规范体系

　　目前，我国已经初步建立以《公务员法》第102条为核心的旋转门条款规范体系，但是该体系内外较多?I格不入，亟待协调一致。

　　第一，旋转门条款立法与党纪的协调。2005年《公务员法》第102条与1993年《国家公务员暂行条例》第73条差异较大，缺乏立法上承继关系，就内容而言，应当为中办13号文法制化的产物，这充分地反映党的政策对立法的先导与指引功能。虽然党纪可以不同于甚至严于法律规定，但是同样受利益均衡架构中比例原则的约束，尤其党纪需要借助法律手段得以实现时，党纪与立法之间应保持协调。中办13号文与第102条文字表述略有差异，内容区别不大，但是浙江省等一些地方党委相关文件在细化中办13号文的同时，又做出一些突破中办13号文及第102条的限制性及义务性规定，实施中产生较大争议。

　　第二，旋转门条款立法内部的协调。2005年《公务员法》是我国干部人事管理的第一部总章程性质的法律，第102条应是旋转门条款规范体系的基础规则。《公务员法》第2条规定，公务员是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员，一般认为包括：中国共产党机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关、民主党派机关的工作人员等七大主体。不同主体对公务员授权内容迥异，即使行政机关公务员所行使的公权力也难以概括，相应地旋转门条款的平衡点应有所区别，适用第102条进行一刀切式规范显然缺乏合理性，应由其他法律、法规、规章及规范性文件予以具体化或者针对特殊性加以特别规定。因此，第102条应为原则性或程序性规定，并通过特别立法授权，形成法制统一的旋转门规范体系。

　　第三，特殊公务员旋转门条款立法的协调。《法官法》、《检察官法》、《律师法》是目前关于特殊公务员仅有的旋转门条款立法，立法的正当性被《公务员法》第2条第2款所承认，“法官、检察官等的义务、权利和管理另有规定的，从其规定”。《法官法》、《检察官法》的有关规定基本一致，却同《律师法》大相径庭。其中，《律师法》第36条规定相当于《法官法》第17条第1款和《检察官法》第20条第1款，无“不得以律师身份”的限定语，规制更为严厉；《法官法》第17条第2款与《检察官法》第20条第2款则是《律师法》所未规定的内容，“不得担任原任职法院或检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人”，具有永久性涵义，规制未免过于严苛。三部法律相互冲突的条文都是2001年第九届全国人大常委制定的，这反映部门立法主导下，不同利益团体对旋转门条款涉及利益考量及平衡的差异，而立法过程对差异协调不力，这应为其他特殊公务员旋转门条款立法所警惕。

　　（二）旋转门条款的规制限度

　　旋转门条款是对公务员离职后从业予以规制，规制限度是否合理主要取决于对象、内容及方式的安排，《公务员法》第102条规定存在不同程度问题，应加以改进：

山西省太原市人民政府


太原市产权交易管理办法

太 原 市人 民 政 府 令

第４４号


《太原市产权交易管理办法》已经２００４年７月１日市人民政府第１４次常务会议通过，现予发布，自公布之日起三十日后施行。


市长 李荣怀

二○○四年七月二十一日


太原市产权交易管理办法

第一条 为规范产权交易行为，推动产权制度改革，优化资源配置，防止国有资产流失，促进太原区域经济发展，根据国务院国有资产监督管理委员会、财政部《企业国有产权转让管理暂行办法》等规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 凡在本市行政区域内从事产权交易活动的，均应遵守本办法。
第三条 产权转让应当遵循自愿平等、等价有偿、诚实信用和公开、公平、公正的原则。
第四条 产权交易的主体为：依法拥有产权的转让方和有偿取得产权的受让方。
第五条 产权交易的客体包括：
（一）国有独资公司、国有非公司制企业、城镇集体企业的整体或部分产权；
（二）国有控股、参股的有限责任公司、非上市股份公司股权；
（三）中外合资、合作企业或其他企业的国有产权；
（四）政府投资形成的公共设施特许经营权；
（五）行政、事业单位的资产产权；
（六）非国有企业的产权。
第六条 在上述产权交易的过程中，涉及国有划拨土地使用权转让和由国家出资形成的探矿权、采矿权转让的，应当按照国家有关规定另行办理相关手续。
第七条 产权交易应当维护被转让企业职工（含离退休人员）的合法权益。
第八条 企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。
第九条 产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式。
第十条 产权交易应当按照申请登记、审核委托、挂牌上市、供求洽谈、确定交易方式、成交签约、结算交割、变更登记的程序进行。
第十一条 转让国有产权的应当报履行出资人职责的人民政府授权的机构或单位批准；转让非国有产权的，经出资人同意，可直接进场挂牌交易。转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构按照国家有关规定进行资产评估。
第十二条 产权交易机构应当建立、健全产权交易信息网络，利用信息化技术手段及时向社会发布产权转让信息。
第十三条 交易机构应当对转让方所提交的资料进行审查，并自收到全部资料之日起３个工作日内，做出是否准予进场转让的书面答复。对准予进场转让的，交易机构应当通过省级以上报刊和产权交易机构的信息网络向社会发布产权转让信息。
第十四条 交易信息发布满２０个工作日后，产权交易机构应当根据产权受让的具体情况采取拍卖或招标方式组织实施产权转让。在没有竞买的情况下，也可以由转让方和受让方协商确定。
第十五条 采取招标或拍卖方式转让产权的，应当按照《中华人民共和国拍卖法》或《中华人民共和国招标投标法》的有关规定组织实施。
第十六条 转让方转让整体产权的，应当在转让前征求债权人（包括债权金融机构）的意见。产权受让后债务转移给受让方的，受让方应当与债权人（包括债权金融机构）就债务的处理事项重新签订书面协议。
第十七条 在国有产权的转让过程中，当交易价格低于评估结果的９０％时，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行。
第十八条 国有产权转让方和受让方达成产权转让意向后，应当签订《产权交易合同》。《产权交易合同》包括下列主要内容：
（一）转让标的的基本情况；
（二）转让方和受让方的名称、住所；
（三）转让方式、转让价格、价款支付时间和方式及付款条件；
（四）转让标的企业涉及的债权、债务的处理方案；
（五）产权交割事项；
（六）职工安置方案；
（七）转让涉及的有关税费事项；
（八）合同各方的违约责任；
（九）合同争议解决方式；
（十）合同变更和解除的条件；
（十一）需要约定的其他条款。
第十九条 产权交易机构应当自产权交易合同签订之日起７个工作日内，对合同及履行证明等有关资料进行审核。对合法的产权交易行为出具产权交易凭证。
第二十条 产权交易的转让方和受让方，凭产权交易机构出具的产权交易凭证，按照国家有关规定及时办理相关产权变更手续。
第二十一条 以下产权禁止转让：
（一）产权归属不明或者存在争议的；
（二）已经设置抵押权但未经抵押权人同意的；
（三）已经诉讼保全或者被强制执行的；
（四）法律、法规禁止转让的。
第二十二条 出现下列情形之一的，应当终止转让：
（一）转让方或者受让方向产权交易机构提出终止交易的；
（二）人民法院依法发出终止交易书面通知的；
（三）因不可抗力或意外事件，产权自然灭失的；
（四）依法应当终止产权转让的其他情形。凡终止产权交易行为须提前向产权交易机构提出书面申请。
第二十三条 产权转让出现下列情形之一的，转让行为无效：
（一）违反国家法律、法规，损害国家利益和社会公共利益的；
（二）交易机构、转让方、受让方故意串通，压低底价成交的。
第二十四条 国有企业产权转让时，违反国务院国有资产监督管理委员会、财政部有关规定的，由国有资产监督管理机构依法查处。
第二十五条 产权交易机构收费标准，由物价部门按照国家规定确定。
第二十六条 国有资产监督管理机构对产权交易市场的交易行为履行监督检查职能。产权交易市场应当定期向国有资产监督管理机构报告交易情况。
第二十七条 社会中介机构在企业国有产权转让的审计、评估和法律服务中违规执业的，由国有资产监督管理机构将有关情况通报其行业主管机构，建议给予相应处罚；情节严重的，可要求转让人不再委托其进行企业国有产权转让的相关业务。
第二十八条 国家机关及其工作人员有下列情形之一的，由监察机关依法查处：
（一）在办理审批、登记等手续中，久拖不办，故意刁难，或者滥用职权，越权办理，擅自办理的；
（二）不依据产权交易机构出具的产权交易凭证办理有关手续的；
（三）以权谋私、敲诈勒索，收受贿赂或者索取贿赂的；
（四）玩忽职守，造成国有资产流失的。
第二十九条 产权交易过程中发生产权交易纠纷，当事人可以依据合同的约定申请仲裁，没有约定仲裁的，可以依法向人民法院提起诉讼。
第三十条 太原市产权交易市场是经市政府批准，依法设立为产权交易提供场所、设施、信息等服务的机构。各县（市、区）可以设立产权交易代办机构。
第三十一条 国有企业的产权交易，必须在依法设立的产权交易机构进行；集体企业的产权交易，参照本办法执行；鼓励乡镇企业、村办企业、非公有制企业的产权进场交易。
第三十二条 本办法由太原市人民政府法制办公室负责解释。
第三十三条 本办法自公布之日起三十日后施行。